北大法律评论

【观点速递】民法理论与刑法适用:以案例为中心的展开

【案例】O女与赌博成性的丈夫闹离婚,为防家庭财产在此期间被丈夫输光,遂向朋友T女说明情况,用T女身份证开户存款30万,存折及密码由T女保管。T女亦好赌,欠下赌债后产生邪念,持身份证前往银行称存折密码丢失,而后将钱取出还债,无余钱还O。问T女应承担何种刑责,抑或索性无罪?

 

本案例由@PrinceLee7(微信号)提供,原为某基层检察院辩论赛辩题,正方立场为构成诈骗罪,反方立场为构成侵占罪。若按日本刑法理论,本案争点在于存款之“占有”,日本学说与判例为了处理针对非实物财产性利益的侵害,不仅将“持有”(Gewahrsam)误用为“占有”(Besitz),甚至将之“规范化”,从而在存款问题上兴起银行占有说、储户占有说,以及名义存款人占有说、实际存款人占有说等理论。按照这一套理论,就本案而言存在三种情况:若存款归银行占有,可供考虑的仅有诈骗一罪;若归实际存款人,则有成立盗窃罪或(三角型)诈骗罪之可能;若归名义存款人,则仅有构成侵占罪之余地。

上述分析虽然借用了民法中的既有概念,却又自说自话地形成了一套独立于民法的话语体系。在存款关系中银行取得的不仅是货币的占有,更是货币的所有权,存款人享有的当然仅是针对银行的债权,而非针对动产的支配力,既然如此又谈何“占有”呢?当刑法学者自信满满地声称“民法原理未必当然适用于刑法,刑法应按照自己的目的建构规范概念”时,是否意味着我们的法秩序中存在着与民法无关的另一套概念系统,其中不仅有“刑法中的占有”,甚至还可能出现“刑法中的所有权”、“刑法中的债权”?其荒谬之处不言而喻。

一、民事法律关系分析

刑法的解释适用自然有其独特逻辑,然而在就本案所涉行为进行归入检验前,还是需要先行厘清银行、具名存款人和实际出资人三方之间究竟成立何种民事法律关系,这绝不仅仅是对“统一法秩序”这一虚幻理念的追求,毋宁说所涉刑法规范之目的原本便系于保护一定之民事权利:如果我们承认某种类型的存款债权可被视作一种支配性利益,而非单纯的相对性权利,进而将其作为刑法保护的对象,那么此种特殊债权是否发生移转就对案件具有决定性意义,作为此判断之前提的自然是三方间的民事法律关系。

案件所涉三方法律关系可作如下拆解:首先考察银行与储户之间的关系,以回答何种存款债权可被认为是一种特殊的支配性利益;其次以存款行为由谁做出为标准分两种情况考察O女与T女的内部关系及其外部法律效果。

(一)现金账户与准支配权

银行与储户之间的存款合同究属借贷抑或保管?这不仅是名称问题,更关乎储户对存款债权是否具有一定程度的支配性。要回答这一问题,必须从现金账户(Girokonto)与储蓄账户(Sparkonto)的区别谈起:所谓现金账户,在美国一般称作支票账户,大约可对应于我国的活期存款账户。此类账户的最大特点是可以随时支付、提现、转账,现代社会现金交易逐渐减少,现金账户的使用越来越多,因此在美联储的官方统计中,支票账户属于M1类狭义货币,表明的是现实的而非潜在的购买力。而储蓄账户,大约可对应于我国的定期存款账户。此类账户一般在特定期限内不可支付、提现、转账,否则构成违约,在我国可能仅仅造成利息损失,但在西方国家往往要支付高额违约金。

我们可以从两种账户的区别确定其不同的合同属性:在储蓄账户的场合,银行与储户约定储蓄年限并支付较高额度的利息,银行取得款项的占有与所有权,储户如欲提前取款属于违约,完全符合借贷合同的各项特征。但在现金账户的场合,虽然在某些国家(如我国)银行可能也会支付少量利息,但由于储户具有随时取回权,显然不符合借贷合同约定还款期限的特征,反倒与保管合同有类同之处。参考德国立法例,开设现金账户的储户与银行之间成立一项以金钱这一种类物为标的物的非常规保管合同(unregelmäßiger Verwahrungsvertrag, 见于《德国民法典》第700条),这种合同类型也被称作消费保管或消费寄托。

在我国现行立法例下,可通过对《合同法》第378条的解释引入非常规保管(消费保管)合同的概念,并将活期存款关系涵摄于此概念下。对《合同法》第378条应当联系第372、375条作体系解释。第372条本文从原则上确立了保管人不得使用保管物,但这一规定至少存在两种例外,一是第372条但书将约定的权利交给双方当事人,二是该条文虽未明示但法律另有特别规定时特别法应优先适用。第375条规定了寄存货币、有价证券等场合寄存人和保管人各自的义务,根据寄存人的声明,由保管人验收或者封存,这两种不同的接收方式本身就意味着不同的默示约定:前者仅仅是对数额的确认,后者则涉及到对货币、有价证券(特别是不记名有价证券)的特定化。当双方当事人对货币以封存方式予以特定化时,这一保管合同属于常规保管合同,货币的所有权不发生转移,同时须遵循第372条的原则性规定,保管人不得使用该笔特定货币;然而,当保管人仅仅验收货币,亦即对货币数额进行确认时,由于货币未被特定化,保管人接收该笔货币后,即可认为其与保管人个人财产发生混同,这时的保管合同属于转移所有权的非常规保管,优先适用第378条的例外规定。如果认为第378条不能说明非常规保管合同中所有权的转移,则货币的所有权将变成一个相当奇特的概念,即存在一种悬置于保管人一般财产之上而不依附于特定有体物的所有权,这便混淆了财产权与所有权。

结论是,现金(活期)账户存款属非常规保管合同,储蓄(定期)账户存款属借贷合同,正是现金账户随时可为支取转账的特征使之与一般债权有所区别,或可认为此种债权在金融形势稳定的社会环境中并非单纯的相对性权利,而冠之以“准支配权”的名号。至于此种“准支配权”能否成为某些财产犯罪的犯行客体,尚需留待刑法归入检验的部分探讨。由于定期存款不具备此种“准支配权”的特性,以下讨论假定本案中的存款为活期存款。

(二)冒名行为的权利归属

在O女与T女的内部关系中,我们首先讨论O 女持T女身份证前往银行存款的情况。毫无疑问,该行为属于冒名顶替,在确定T女抑或O女才是存款债权的享有者这一问题上,惟有从冒名行为的权利归属入手,才能得出有说服力的结论。

冒名行为至少存在两种可能:一种是身份不具重要意义的冒名行为,比如使用他人名义开房,旅店和客人通过交易规则和习惯,可以完满地履行合同,一般也不会产生纠纷,可以认为此种冒名行为有效,直接将法律效果归属于冒名人即可;另一种是身份具有关键意义的冒名行为,如以他人名义摇号买车买房,这里他人的身份在交易中事关重大,因为政府的交易管制简直可以认为是对无相应身份者权利能力的限制,只可能在被冒名人同意或追认的情况下将法律效果归属于被冒名人。

本案涉及的是一种中间情况,一方面,存款人人可为,没有身份限制,另一方面,存款身份信息十分重要,通过合法有效的身份证件可以进行挂失、改密等多种关键性操作。我们还是应当认为,在存款合同中身份是重要的,此种行为在得许可或追认时应视同代理,将法效果归属于被冒名人,而被冒名人获此债权同时对冒名人负担债务——即使事前无约定也至少成立不当得利之债。两者关系及外部法律效果参见图一。

必须注意的是,当被O女使用T女的身份时,便是将自己置于了风险之中,这时候本应由其享有的准支配权便弱化成了相对性权利,并由O女与T女之间的信任关系所维系。结论是,考虑到存款人身份的重要意义,还是应当认定这里的法律效果归属于T女,但其同时对O女负担一项债务。

                                                                              图一

(三)内部约定的外部效力?

接下来讨论的是事前O女将钱交付与T女,由T女前往银行存款的情况。根据两者约定之不同,O女与T女间的内部关系又有两种可能:其一,O女与T女成立保管关系,且此保管合同包含对保管方式之特别约定。其二,O女与T女成立委托关系,T女以自己的名义与银行间订立存款合同,具有间接代理性质。

在前一种情况下,O女、T女与银行间形成一个保管关系的链形结构,即O女将现金交由T女保管,再由T女交由银行保管(前述非常规保管或称消费保管),这便引发了谁是存款人的问题。即使我们承认存款合同是由前一个保管合同在保管方式上的约定所引发,根据合同的相对性也不能认为前一合同中的寄存人便当然成为后一合同中的存款人。否认O女为存款人可能引起的疑惑是,在存款中银行获得货币的所有权,而O女却未获得相应的债权,这个保管关系的链形结构中,O女获得的是针对T女的债权。这是因为,即使两者在保管方式等方面无任何约定,亦未对所保管的货币进行任何形式的特定化,《合同法》第378条也将作为补漏条款被适用,根据上述体系解释,O女与T女同样成立非常规保管合同,T女获得货币的所有权,O女仅获得针对T女之债权;而在约定以存款方式进行保管的情况下,这一约定不可能对该笔货币的特定化作出任何贡献,因为恰恰是存款行为使银行获得该笔货币的所有权并使其特定性丧失,那么这一约定更不可能排除第378条的适用,亦即将O女与T女间的关系定位为非常规保管合同关系。

由此可知,最早在O女交付货币时,最晚在T女实施存款行为时,O女终究失去了针对该笔货币的所有权。至于谁拥有针对银行的债权,O女与T女在保管方式上的内部约定对银行而言毫无意义,根据上文的分析,身份信息对于存款归属至关重要,既然T女以自己名义存款,便是活期存款这一保管合同关系的另一方主体。

在后一种情况下,T女对O女的间接代理并不能使三方关系形成闭环,即O女、T女与银行间的法律关系仍然呈现一种链状结构。之所以得出这一结论,是因为在存款的场合,间接代理的法律效果将受到限制,因为此时银行仍然只认可名义存款人为存款人,即使O女前往银行对间接代理之情事予以披露,银行也只可能在T女承认的情况下先为T女销户再为O女另行开户,这分明意味着旧债权债务关系的消灭与新债权债务关系的产生,而非将法律效果直接归属于O女。

或许有观点认为,根据委托合同的约定,可将O女视作实际债权人,T女为名义债权人,T女具有对存款债权的准占有,然而这种观点引入了多个未经批判的概念:何谓实际债权人?何谓名义债权人?债权准占有须满足那些要件?实际上,对银行而言存款合同是一个双方法律关系,其并不认可实际、名义债权人之分,即使T女与O女对于存款债权的归属有明确约定,也会因银行不认可该内部约定而始终无法发生外部效力,这不同于债权让与时通知到达债务人前的状况,因为后者具有发生外部效力的可能性。之所以出现这种情况,究其原因仍然是身份信息对于存款关系至关重要。至于债权的准占有,当不具有存款人身份的O女手持存折、掌握密码前往银行实现债权时,她才是这一债权的准占有人,其前提要件为:一、占有债权凭证;二、满足据以获得完整权利外观的其他要求,在此便是掌握密码。因此,即使委托合同包含相关规定,T女亦不可能如约定般代管O女针对银行享有之债权,而只能是“为O女之利益计而享有针对银行之债权”,正如受托取得不动产所有权的情形,受托人并非代管委托人之所有权,而是为委托人之利益享有该不动产所有权。

结论是,无论O女与T女两者成立保管关系抑或委托关系,其内部约定都不对T女享有存款债权产生实质影响。有关三者间的链形关系,参见图二。

                                                                           图二

(四)小结

归纳上述各种情况,结论自然是:

第一、T女是存款人,享有存款债权;

第二、T女基于约定或法定原因对O女承担债务,亦即O女仅为T女之债权人。

二、刑法归入检验

根据题目预设以及开篇提及之日本理论的不同立场,T女之行为可能构成盗窃罪、诈骗罪抑或侵占罪,以下分别就这三项罪名进行检验。

(一)《刑法》第264条盗窃罪

对于盗窃罪(数额特别巨大),《刑法》第264条仅仅为我们提供了“盗窃公私财物”和“数额特别巨大”两项指引,其构成要件的具体内容则须由释义学予以填充。借鉴《德国刑法典》第242条的规定,假如T女构成盗窃罪(数额巨大),其行为须满足以下条件:客观上窃取他人数额巨大的动产,主观上具有故意与非法取得之意图(rechtswidrige Zueignungsabsicht)。

1. 犯行客体是否为数额巨大且具有他人性之动产?根据司法解释与多数地区的配套标准,数额巨大是指数额在30~50万元以上的,他人性系指所有权归属他人,而动产在这里指可移动的有体物。T女取走现金30万,符合数额特别巨大之标准;在T女实施取走行为前银行享有该笔现金的所有权,故该笔现金具有他人性;货币属于可移动的有体物。因此,犯行客体确为数额特别巨大且具有他人性之动产。

2. T女是否实施了窃取行为?所谓窃取,是指打破旧的持有关系并建立新的持有,其中持有指对物的事实性支配,而持有的打破,是指违背原持有人意志地使之丧失对物的事实性支配。T女从银行取得现金的行为建立了其本人对该笔现金的持有,然而原本持有该笔现金的银行工作人员合乎意志地转移了该笔现金的持有,故并不存在持有关系的打破,进而不存在窃取行为。故T女并未实施窃取行为,不成立针对该笔现金的盗窃罪。

上述分析尚未完全排除成立盗窃罪的可能性——我国刑法理论与实务一贯将财物扩大解释为有财产价值之物或财产性利益,在盗窃的场合不排除犯行客体包括其他可移转的支配性利益,前文已经说明,现金账户的存款债权属于一种“准支配权”,在某些场合可能成为盗窃罪的对象。完全可以想象的是,使用技术手段将他人账户上的存款转移到自己账户上,根据我国刑法第287条,此种行为属于利用计算机实施的盗窃犯罪,既然如此,盗窃罪的犯行客体便不局限于动产。假如T女构成针对现金账户存款债权的盗窃罪(数额特别巨大),其行为需满足以下条件:客观上违背他人意志将他人存款债权转移至自己控制之下,主观上具有故意与类似非法取得意图的特定目的。

但根据前文对三者间法律关系的分析,以上假设甚至不需要经过归入检验,因为T女所实现者为自己针对银行之存款债权,这一行为并不改变O女仍对其享有债权的事实,那么也便不存在针对他人存款债权的侵害。既然如此,T女不构成针对存款债权的盗窃罪。

综上所述,T女之行为不构成盗窃罪。

(二)《刑法》第266条诈骗罪

银行主动交付意味着T女之行为可能成立诈骗罪。根据我国《刑法》第266条,诈骗罪的基本构成要件为诈骗数额较大的公私财物,该罪的两档加重变体同样为数额与情节加重,亦即,诈骗罪(数额巨大)同样仅有两项成文的构成要件特征,即“诈骗公私财物”与“数额巨大”。借鉴《德国刑法典》第263条的规定及相关理论,若T女的行为成立诈骗罪(数额巨大),须满足以下条件:客观上实施诈骗行为,导致他人陷入错误认识,他人依据错误认识处分财产,并因此受有财产损失,主观上具有故意与非法获利之意图(rechtswidrige Bereicherungsabsicht)。

1. T女是否实施欺诈行为?欺诈行为指针对事实的欺骗,我国刑法通说一般将其表述为“虚构事实,隐瞒真相”。在本案中T女谎称存折密码丢失,系对银行职员实施了针对事实的欺骗,故其实施了欺诈行为。

2. 银行职员是否陷入认识错误?在本案中,银行职员误以为T女真的丢失了存折密码,并为之办理存折挂失、密码重设等服务,其认识的确与实际情况不符。因此,银行职员陷入了认识错误。

3. 银行职员是否基于错误认识处分了财产?处分在这里指直接导致财产减少的行为,至于是否需要处分意识则存在争议。在本案中,银行职员确实在T女实现债权的取款行为中处分了30万现金,但是否可认为这里的处分是基于错误认识则有讨论余地。如果认为存折挂失、密码重设与取款行为系属一个生活流程中的自然行为单位,可以认为银行职员乃是基于错误认识处分了30万现金,这一解决方案适合于处理持伪造证件或冒用他人证件实施的一系列行为;然而,如果考虑T女终究是持本人真实的身份证件进行了挂失、改密、取款,或许也可认为银行职员的处分行为应归属于出示真实身份证件这一事实,而非谎称存折密码丢失这一欺诈行为。这里姑且认定银行职员乃基于错误认识处分了财产。

4. 处分行为是否导致财产损失?财产损失指处分前后在总体财产上出现的不利差额。T女是银行认可的存款人,其用新获得的存折密码取款不过是实现债权的行为,T女的取款行为导致银行债务消灭,因而对银行而言未出现总体财产上的不利差额,并无财产损失可言。因此,处分行为未导致财产损失。

但是,这也并未完全排除诈骗罪成立的可能性:其一,认定T女实施了欺诈行为,那么缺少财产损失是否意味着成立未遂?其二,虽然银行未出现财产损失,但是O女却可能受有损失,是否可考虑成立三角诈骗?

之所以产生是否成立诈骗罪未遂的疑惑,根本在于上述分析仅从形式的角度把握欺诈行为,而未从实质的角度将之理解为对导致他人财产损失具有客观、现实危险的欺骗行为。然而即使不添加“危险性”这一额外的评价性要素,也很容易说明T女的行为不成立诈骗罪未遂:成立未遂要求完整的构成要件故意,T女认识到其行为不可能对银行造成任何财产损失,故不具有诈骗罪的构成要件故意,因而不成立未遂。

至于三角诈骗(Dreiecksbetrug),在德国法中往往将之视作盗窃罪间接正犯(Diebstahl in mittelbarer Täterschaft)的一种形式,其要点在于受骗人所处分者系属第三人之财产。在本案中,根据前文三方民事法律关系之分析,银行本无针对O女之债务,银行职员之处分并非针对O女之财产,且O女对T女享有债权这一事实未发生任何改变,故从诈骗罪的角度不能认定O女受有总体财产上的不利差额,因而不成立三角诈骗。

综上所述,T女不成立诈骗罪。

(三)《刑法》第270条侵占罪

根据我国现行实定法,最后可被考虑的仅有侵占一罪了。大陆法系国家通过解释或修法逐渐将侵占罪转变为所有权犯罪的截堵构成要件(即兜底条款),但我国现行刑法尚未走那么远。通过前文的分析,T女既可能是根据约定代享债权,也可能为非常规保管合同中的保管人,还可能属于不当得利之债的债务人,从解释论上将这些法律关系一概视作广义的保管不无可能,加之本案与遗忘物、埋藏物毫不相干,因此需要考察的是侵占罪第一种形态的加重变体。根据我国《刑法》第270条的规定并参考修订前的《德国刑法典》第246条,如果T女之行为成立侵占罪(数额巨大)须满足以下条件:客观上针对自己保管下的他人数额巨大之动产实施占为己有的行为,主观上具有故意。(对于“拒不退还”与“拒不交出”,笔者认为,或可反向地将“退还”与“交出”理解为刑罚解除事由。)

1. 犯行客体是否为数额巨大且具有他人性之动产?根据目前各地侵占罪数额标准,多数地区将10万元以上设置为数额巨大,他人性指所有权归属他人,而动产仍然指可移动的有体物。在本案中,涉案金额达到数额巨大标准,在实施取款行为前该笔现金所有权归属银行,且为可移动之有体物。故犯行客体确为数额巨大且具他人性之动产。

2. 犯行客体是否处于T女保管之下?这里的保管,狭义上指对所有权人之动产基于约定的占有或持有,最大程度上也可能包括根据制度要求而非约定对他人动产的他主占有。在T女实施取款行为前,该笔现金由银行通过其职员占有,在T女实施取款行为后,T女并非该笔现金的保管人,而是所有权人。因此,犯行客体并非处于T女保管之下。

据此,T女不成立针对30万现金之侵占罪。

根据前文分析,T女与O女间可能成立保管关系,这里却否认犯行客体处于T女保管之下,是否自相矛盾?事实上,由于标的物的特殊性,这种或狭义或广义的保管关系只意味着O女在与T女的合同中或在制度上享有一项随时取回权,而不表明O女对存款现金或债权还享有任何支配权或准支配权,既然T女以实现债权的合法途径获得30万现金的所有权,便不能认为其成立针对该笔现金的侵占罪。那么,可否认为T女的行为构成针对O女之债权的侵占罪?同样,由于财物概念在我国刑法理论与实务中惯常的扩大解释,不能完全排除该可能性。然而,根据前文对三方民事法律关系的分析,T女对银行享有债权,O女对T女享有债权,T女实现本人针对银行的债权并不导致O女对自己债权的丧失,故不存在针对债权的侵占行为。

在一般情况下,针对现金或债权的保管物侵占行为都比较难以想象,前者在一定程度上可归因于货币“占有即所有”的法理,后者则是由于即使承认债权的准占有,准占有人实现债权的行为也完全可评价为三角诈骗或盗窃的间接正犯。当然,“占有即所有”并非牢不可破的铁则,显而易见的例外包括顾主所有并由顾员直接占有之货币、经寄托人特意封装之货币、一般不用于流通的纪念币,至于事先设定特别用途之货币是否也可归入其中则还有待探讨。通过归纳可以发现,在上述各项例外情况下货币都保持了特定性,因而未与保管人的财产混同,使寄存人仍保有所有权,但本案并非上述情形,最晚至存款行为实施时,原由O所有之货币已失去特定性,其丧失所有权而取得针对T女的债权,因而T女从银行取出之现金已非归O所有,自然不符合保管物侵占中的保管要件。此外,捡拾他人遗忘于某处之货币这一情形,行为人虽然获得了货币的所有权但究无法律上之原因,可能成立的是遗忘物侵占而无需考虑“保管要件”。

需要注意的是,无论是对“占有即所有”这一规则进行全盘否定还是部分限制,首先需要从民法角度加以论证,而不能武断地声称该规则在刑法中不适用,因为一旦行为人在民法意义上合法地获得了针对货币的所有权,我们再认定其构成侵占罪无异于创造出开篇所谓“刑法上的所有权”这一奇特概念。

综上所述,T女不成立侵占罪。

(四)结论

通过归入检验,可能所涉罪名皆不构成,只能得出T女无罪之结论。

三、法释义学逻辑延长线上的法政策学

T女的行为不构成犯罪,这显然违背了大多数人乃至笔者本人的“正义直觉”,但问题是,我们真的要以歪曲实定法文义的方式实现宣称的正义么?存款占有理论不仅是对刑法文本的歪曲,更是对清楚明白的民法规范的无视,绝不应采纳。

只要稍作比较法上的探寻便可得知,T女的行为在大陆法系国家可能构成的是背信罪,如《德国刑法典》第266条I规定:“行为人滥用其通过法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负担义务的权限,或违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的维护他人财产利益之义务,致使委托人财产利益遭受损害的,处…”本案中,T女具有取款权限,但为个人利益取款系属滥用,该滥用违背委托或保管关系之目的,并对O女权利之实现造成根本性障碍,此障碍虽非诈骗罪意义上的财产损失,却可认为属于背信罪意义上的财产利益损害,若在德国构成背信罪应无疑问。

对此刑法学人可以做些什么?张明楷教授的《刑法格言的展开》使我们很多人坚信“法律不是嘲笑的对象”,可以通过解释法律实现正义,然而笔者认为,只有让立法者清楚地看到法律的漏洞,而非通过解释歪曲文义掩盖问题,才能敦促立法者用更精确的语言修订《刑法》,从而我们才能拥有一部愈加完善的实定法。

与此同时,刑法学人不应拒绝刑事政策讨论暨立法论研究,主要有两方面的原因:首先,刑法释义学努力将各种法概念、法素材体系化,虽然刑事立法是一项有着明确目的性的活动,但立法滞后、盲目立法等情况却也时常出现在少数法律条文中,即使最出色的体系建构也无法逻辑一贯地对某些条款作出合理的解释。当解释者在不突破文义的前提下穷尽一切手段也无法得出恰当的结论时,有限的立法批判或许是无法避免也不可回避的了。其次,现代社会刑事立法频繁变动,其中既有针对新型侵害行为而进行的犯罪化,也有刑事立法自由化、去道德化导致的非犯罪化,无论是犯罪化还是非犯罪化,都要以刑法释义学所确立的刑法的法益保护目的为出发点。立法活动虽然充满政治性的决断,但也需要以专业意见为基础才能实现政策的目标设定,刑法学者自然不应自外于立法建议的重要职责,将立法工作完全交付给外行人。一言以蔽之,法政策学实际上位于法释义学的逻辑延长线上,法学学者既要研究狭义的法学即法释义学,也应该兼及法政策学的研究,非如此而不能尽到一个学者的社会责任。

回到本案所涉及的具体情况,如果认为背信行为不同于一般的债务不履行,需要刑法手段介入干预,首先应考虑的不是针对个案“巧妙”地解释刑法,而是提出设立背信罪的立法建议。至于最终是否按照建议将此类行为犯罪化,基于民主与分权的原则,显然完全处于立法者的裁量权内。

                                     (作者吕翰岳,系北京大学法学院2012级硕士,清华大学法学院2014级博士研究生)