北大法律评论

《北大法律评论》2019年学术研讨会会议综述

《北大法律评论》2019年学术研讨会于11月23日在北京大学凯原楼307会议室成功举办。此次研讨会主题为“信用、法律与社会治理”,来自北京大学、浙江大学、中国海洋大学、北京师范大学、中国政法大学、北京航空航天大学、中国人民大学、上海交通大学、吉林大学、湘潭大学、北京市社会科学院、温州市人民检察院等单位的50余人参加了会议。

【开幕式】

在开幕式上,北京大学法学院院长、教授、博士生导师潘剑锋老师作为特邀嘉宾发表致辞。潘剑锋教授首先对各位嘉宾的到来表示热烈欢迎,对各位嘉宾和《北大法律评论》编委会对本次学术研讨会的重视表示赞赏。而后,潘剑锋教授高度评价了《北大法律评论》自创刊以来,在学术研究、人才培养方面的成就。他指出,很多已经颇有建树的青年学者,在北大法学院读书期间,都曾参与过《北大法律评论》的编辑工作,这表明《北大法律评论》是培育学术英才的良好平台。潘剑锋教授对本次学术研讨会的主题也作出了高度评价,称赞本次年会的选题切中热点,且具有很大的现实和理论意义。潘剑锋教授结合自身仲裁实践,指出当事人若在民商事交易中不讲信用、不守法律,那么在纠纷解决过程中,依照法律加以规制也会非常困难。进而,潘剑锋教授立足民事诉讼法专业,对“社会信用体系”中个人信用和社会治理两个维度进行了论述:个人信用维度方面,潘剑锋教授以强制执行中的信用惩戒为例,指出个人信用是社会信用体系的重要维度,应审慎对待;社会治理维度方面,潘剑锋教授强调要妥当界定社会信用的价值、功能和适用范围,同时要防范社会信用概念和相关制度的滥用。最后,潘剑锋教授希望参会嘉宾畅所欲言、碰撞观点、有所收获,并预祝本次研讨会取得圆满成功、《北大法律评论》越办越好。

【主旨发言】

北京大学法学院教授、博士生导师、《中外法学》主编王锡锌老师应邀作主旨发言。王锡锌教授指出,“社会信用体系”有广义和狭义两种理解。广义的社会信用体系,包含政务诚信、社会诚信、商务诚信和司法公信。在广义的社会信用体系中,四个领域的建设是不均衡的,政务诚信的受关注度比较高,但在实践中并未充分展开。另外三个层面的诚信建设则更加疲弱,特别是社会诚信。因此,应该以提高政务诚信为抓手,全方位推进广义的社会信用体系建设。狭义的社会信用体系,即前述社会诚信。目前的社会信用体系建设和研究在基本概念、理论框架和研究方法这三个方面还存在不足。在基本概念层面,“信用”的含义并不清晰。将社会信用翻译成“Social Credit”并不准确,会造成误解。在许多情形中,“信用”实际上是在评价社会规范的遵从度,其与传统意义上的“诚信”或有学者使用的“reputation”、“good faith”并不能等同。在理论框架层面,法律界主要是从法治主义的框架进行研究,本质上是防止权力滥用。实际上,社会学框架、治理(政府规制)框架、监管框架、法治主义框架同时存在,但其相互之间的勾连是不够的。在研究方法方面,要在治理的大框架中理解和研究信用,社会科学研究方法的引入十分必要。同时,公法与私法要联合起来,可以从民法、经济法、行政法等多法律部门角度来研究这一主题。

本次学术研讨会的研讨环节共分四个单元,层层深入地将法律、信用与社会治理的理论与实践问题串联起来,为公法与私法、理论与实践在社会信用问题上的研究提供了良好的对话平台。

【第一单元】

第一单元的主题为“法律中的‘信用’:定义与功能”,该部分承接王锡锌教授在主旨发言中对“信用”一词涵义的关注,聚焦于“信用”在中国当代法律语境下多元的定义与功能,以及随之而来的正当性争议。该部分讨论由北京大学法学院2019级博士生、《北大法律评论》编辑谢可晟主持。

首先进行发言的是浙江大学光华法学院的黄韬研究员,他以“一个信用,各自表述”为题,对金融学和“社会信用体系”建设领域中对“信用”的两种理解进行了反思。黄韬认为,金融学中的“信用”与 “社会信用体系”中的“信用”不仅在定义上差别很大,而且在评价的标准、对象、结果、激励措施以及信用信息的采集范围上均有所区别。因此,在英文中讨论“社会信用体系”时,“信用”并不对应于“credit”,最好译为“xinyong”。出现“各自表述”现象的原因,主要是在社会巨大变革环境下,行政法治原则日趋重要,而且既有法律授权极其有限,行政部门不仅在既有权力范围内执法效果不佳,突破法律授权的空间也很少,因此需要创造出“失信行为”、“信用惩戒”等概念进行低成本扩权。申言之,“一个信用,各自表述”的实质不仅仅是一种语义上的争执,也是政府监管和市场自治两种社会控制模式的竞争。

来自北京市社会科学研究院社会学研究所的汪琳岚助理研究员从社会学的视角,通过对借贷合约的分析,将“信用”视为一种履约促进机制。在这一视角下,“信用”有两个维度,一是合约主体对相对方履约意愿和能力的信息甄别,二是对履约保障安排的设置。通过对五种范围逐渐外扩的信息生成主体和五种履约保障安排机制进行梳理,汪琳岚认为信息甄别和履约保障安排机制都以私人安排占主导,实践形态丰富、规则灵活、实施成本较低,展现了制度的内生性。同时也可以看到,履约保障的专门化和信息的弥散性与人身性之间存在张力,把不同合约的违约行为不加辨析地收集成个人信用信息并统一施加惩戒的设想,有脱离具体场景的倾向,因此有必要予以反思。

北京大学法学院博士研究生杨博文则以守法义务理论为进路,讨论了社会信用体系的正当性问题。杨博文认为,我国社会信用体系背后的制度目标主要是加强法律实施、促进守法,并没有增加新的法律义务。而这一体系所展现的制度逻辑,则是将诚信作为守法义务的基础。因此,该体系正当性的问题可转化为在我国社会信用体系下,诚信道德能否作为守法义务基础的问题。通过梳理哈特、罗尔斯等人的守法义务理论,杨博文认为该理论脉络中的公平游戏理论足以证成守法义务,而公平游戏理论又与我国社会信用体系下的诚信原则相契合,因此诚信可以作为守法义务的基础。这也就证成了我国社会信用体系的正当性。

三位发言人发言完毕后,中国海洋大学法学院戴昕教授和北京大学法学院阎天助理教授分别进行了点评。戴昕教授首先也就“信用”这一概念的涵义发表了自己的看法,他承认“信用”概念具有多样面向,但各个面向其实具有很多内在关联性,将这些面向视为一个整体考虑可能更有意义。而目前的讨论中,将“信用”予以概念上厘清主要出于几个方面的考量:一是实践中需要将传统征信与信用治理区分开,防止我国的信用体系建设遭受污名化,也避免我国企业的对外发展处于不利境地;二是由于部门利益的存在和专业要求,各政府部门会倾向于对“信用”的不同层次予以区分。从学理上看,“信用”的不同面向之间的差别并不清晰,但或许可以通过经济社会学上对“声誉”的解释予以统一,即将“信用”视为给行政机关提供配置资源决策基础的过往记录,如此能更好地使决策产生激励效果。因此,社会信用体系的建设是要优化资源配置,而非在义务上进行“加码”,也就是像杨博文的文章提到的那样,加强守法要求。

阎天助理教授认为,第一单元的三篇文章刚好展现了“信任”的“概念危机”三个相互联系的方面,即“信任”内部的“名实关系”、“公私关系”与“法德关系”。具体而言,社会信用法中的“社会信用”不仅在定义上名实不符,而且当下以政府主导的态势也与十多年前提出时以市民社会为主的初衷不符,最后也难以区分失信、违法和“缺德”三者之间的关系。解决这些问题可能需要引入三方面的视角:一是历史视角,它提示我们关注“信用”这一概念在历史上的涵义扩张背后的社会变迁是什么,这一扩张过程汲取了什么资源,又新增了什么元素。二是部门法视角,它能够有助于反思过往关于“社会信用体系”的学术讨论,从部门法的研究中尝试总结出一般性的命题。三是组织法视角,在这一视角下我们可以着重关注行政部门对数据的争夺,因为这其实也是一个争夺部门权力的过程,不少传统的弱势机关就是通过数据得到了“赋权”。

【第二单元】

第二单元的主题为“作为私权的信用”,展开了信用法权化体系建构的讨论。该部分讨论由北京大学法学院2019级硕士生、《北大法律评论》编辑侯婷婷主持。

首先发言的是浙江省温州市人民检察院林越坚副检察长,他以刘易斯传信博弈模型为切入点,作了题为“信用法权化的体系张力及民法典建构”的报告。报告解释了信用权的内在张力及结构特性,并进一步说明了现代社会人格权商品化背景下信用法权化的体系化设计及发展。他认为理论上名誉权是典型的既得权,而信用权则具有强烈的未来指向,且在成约信赖、外部性、纯粹经济损失和机会性损失样态等多方面都不同于其他人格权,故应与名誉权分道扬镳并独立设权。人格化信任是信用的本源,具有“地方化”与“熟人信任”特质,但因时空间离、国家干预及大众传播导致符号化交往和系统信任,人格要素凸显为数据、信号、信息直到用于交易的信用。各类人格权的商品化程度不等,以信用权最为突出。信用权应存在广狭二义,狭义上就是传统的人格化信用权,广义上可作为涵摄所有商品化人格权的“口袋化”信用权。信用社会化背景下,信用法权化具有网络外部性的正反馈激励效应,同时降低社会的交易费用和规制成本。法律应当设置征信机构的“诚信义务”以降低信号传递的代理成本,并应对归责原则及赔偿责任作进一步厘定。

中国人民大学博士研究生范志勇从破产失权和复权的角度谈了他对信用与社会治理的理解。他认为破产法和现代信用经济社会密切相关,其中破产失权与复权增加了信用的内涵。他认为我国目前已具备初步的社会信用基础,适时引入自然破产制度能有效避免债务人逃废债务。他将破产失权界定为自然人因破产宣告而在权利资格方面受到限制,将破产复权界定为破产债务人在满足法定要件后原失权事项自动复权。他认为破产失权与复权制度体现了母爱主义的色彩,破产失权与复权体系和信用惩戒、信用修复制度存在竞合关系,应当将两套体系予以合并,让破产失权与复权体系涵盖信用惩戒、信用修复制度。他提出了两种失权与复权体系:一是通过商事合同构建约定的破产失权与复权体系,以实现自然人债务人的自救。二是采取裁判形成主义的法定失权与采取混合主义的法定复权体系,对因从事商业活动破产的,限制其经营资格;对因过度消费破产的,限制其经营资格和信誉性的职业资格;对因不可抗力、意外事件等破产的,仅限制其履约保障措施。

北京大学法学院叶姗教授认为,信用问题近几年成为法学研究的显学,一方面是法学界主动回应当前国家法律制度建设的需要,另一方面是目前仍缺乏社会信用体系建设中的系统性、全局性、基础性的研究成果。上述两篇文章都是遵循典型的设权/赋权的逻辑,都是回归基础理论的研究,这是值得鼓励和提倡的。她从多角度点评了林越坚的文章,认为该文讨论的主题可以更集中,不必拘泥于部门法的限制,应在文中明确信用权本身的内涵与要义。信用权本质上是一种基于法律主体过往发生事实的记录和评价,是对未来发生作用的权利,因此存在使法律主体的行为有所限制、使其权利有所减损的可能。在市场征信制度和政府信用监管的双重语境中,解决归责原则及赔偿责任等问题的前提是明确不同侵权主体之间的法律关系。而关于范志勇的文章,她认为应首要解决破产失权、复权与信用惩戒、信用修复之间的关系问题。最后,叶姗教授也介绍了税法领域中的一个特殊信用管理措施——纳税信用评级制度。

中国政法大学葛平亮副教授从信用与信用权的关系点评了林越坚的文章,他认为证成“信用权”的前提是,明确信用的含义与范围。他提出信用超越了一般人格权的范畴,具有组织法的意义,即征信机构对组织体的评价。葛平亮从破产失权的内涵、破产失权与信用的关系两方面点评了范志勇的文章。他从历史的角度论证了破产失权是破产惩戒主义的延伸,自然人因破产失去的权利包括财产处分自由、职业自由等,这隐含对债务人道德的否定性评价。他指出这种否定性评价与破产本身没有实质性的关联,因为财产处分限制是正当的,职业自由限制是各个职业法准入的问题。而且在全民皆商的时代,破产的人身属性削弱,更多体现的是风险分配理念。他认为破产失权与信用征信体系的联系较弱,因为征信记录是从债务不能清偿的角度,将破产信息纳入征信体系的评价指标,与是否失权或复权不存在必然联系。

第二单元讨论结束后,本次研讨会上午部分的议程告一段落。

 

经过短暂午休后,《北大法律评论》2019年学术研讨会下午部分的讨论继续热烈进行。

【第三单元】

第三单元的主题为“网络空间中的信用:代码之治”,对商业模式创新带来的信用风险、网络平台上的信用评价、社会信用体系背景下的算法相关问题进行了讨论。该部分讨论由北京大学法学院2018级博士生、《北大法律评论》编辑柯达主持。

浙江大学光华法学院副教授范良聪分析了互联网商业模式创新带来的信用放大风险,并提出了以增进交易对象可信度为目标的监管路径。他认为互联网带来的交易结构变迁所导致的问题不是信息不对称与交易地位不对等,而是合约不完全导致的履行困难。因为前者在传统线下交易中同样存在,在互联网交易中反而得到了更有效的解决。他指出互联网交易的特性使得一些原本在线下行之有效的实施机制失去作用,从而引发大量的道德风险问题,放大商业信用风险和金融信用风险。他认为一个妥当的监管体系应该以促进合约的自我实施为参照系,加强事前、事中和事后监管,建立内部监管和外部监管体系,以推进交易对象的可信任程度,防止道德风险,实现消费者权益的保护、金融安全与商业创新的兼容。

北京航空航天大学法学院讲师王琦从网络平台上的信用评价视角,分析了经营者信用与交易评价系统的关系。他指出民法中关于信用的规定主要在担保法中的信用融资与侵权法中的信用侵害,进而界定了民法语境下的信用,即民事主体获得的一种社会评价程度,该评价程度影响民事主体的交易机会和市场竞争力。他认为,随着信息网络的发展出现的交易评价系统,对经营者信用具有重要的现实意义。他简单分析了交易评价系统的操作方式,并指出其在理论上属于虚拟的公共言论空间,应当受到法律尤其是侵权法的规制。具体地说,设立评价系统是对电商平台经营者的法定强制要求,平台用户不得拒绝参加评价系统,平台负有规制滥用评价系统行为的义务,平台对争议评价需作实质审查和妥当处理,对受允许的评价应予维护,对不受允许的评价应予删除。

湘潭大学法学院博士研究生魏远山从信用评分算法可能造成的妨碍、治理理念和规制措施等三方面分析了个人信用算法的法律治理。他首先简要分析了现行信用评分算法的流程,并指出其可能阻碍算法技术的发展,侵害被征信人的合法权益,并威胁个人隐私与数据安全。他提出法律监管个人信用评分算法,应遵循可持续发展观,以“相对安全”为理念,坚持算法公平与算法发展相协调。最后他建议建立事前规范算法设计行为、事中限制个人征信数据的收集和使用等行为、事后合理划定算法运行边界的全方位监管体系,以保障被征信人合法利益,并促进信用评分算法和征信业的良性发展。

 

湘潭大学法学院博士研究生李天助探讨了信用自动化决策背景下的算法解释权构建问题。李博士认为,我国通过社会信用立法推进社会信用体系的建设,虽然算法提升了信用决策的效率与精准性,但可能会对决策相对人的合法权益造成损害,此时需要赋予算法相对人对算法进行解释的权利,即“算法解释权”。具体而言,在金融信贷、保险合同、求学与就业以及失信惩戒四种应用场景中,算法相对人在面对算法导致的不公情形时,可要求算法设计者或算法使用者对算法进行合理的解释。

三位报告人发言后,北京师范大学法学院教授汪庆华、北京大学法学院助理教授左亦鲁分别对报告进行了与谈发言。汪庆华老师对四位发言人的演讲均进行了精彩的点评。汪老师认为,范老师的文章实质是讨论互联网给预付式消费带来的金融属性问题,其最大的亮点是运用了互联网思维,探讨了互联网给预付式消费带来的特殊性,但在法律风险的论述方面可以进一步深化。汪老师认为,王老师的发言结合《电子商务法》,充分体现了法教义学的深厚功底,建议之后可以对信用作为监管的一种工具、刷单炒信等现象进行更深入的研究。魏博士的文章主要讲算法治理,但完善算法治理的法律在理论上可行,在实践中消除程序员的偏见则较为困难;此外,何种数据可以纳入算法这一关于数据收集的核心问题,也应当是文章讨论的重点。李博士的文章谈了四种场景的算法解释权,因为涉及新型的权利建构,建议结合更加具体的实际案例进行论述,同时进行理论上的提炼。

左亦鲁老师重点对两篇算法的演讲进行了细致的点评。左老师认为,目前算法是一个热门的法学研究话题,但相关研究成果的同质性较高。大量文章均会提到“算法是一个黑箱”,最后的政策建议基本均会涉及“兼顾安全与发展、公平与效率原则,兼顾事前、事中与事后”等面面俱到的内容。在这种研究状况下,算法研究的内容需要精细化。以算法透明为例,目前需要深入讨论的是如何定义透明、透明到何种程度、透明的设计原则和基本方案、透明与掌权者的利益冲突等等。此外,左老师认为,一位政策制定者必然要在有限资源内做到有所侧重,那么侧重点到底是放在事前、事中还是事后,也可进行深入研究。最后,对算法的研究应当结合新的研究思路与研究方法,以补充或替代传统的法律研究方法。例如,互联网具有根本性的颠覆作用,并不是因为互联网是新问题,而是互联网带来一种全新的思考方式和研究方式,并且可能颠覆对传统领域的研究。

 

【第四单元】

第四单元的主题为“信用治理与行政法治”,对失信联合惩戒的合法性进行了讨论。该部分讨论由北京大学法学院2017级博士生、《北大法律评论》编辑康骁主持。

上海交通大学凯原法学院博士生聂帅钧认为,失信联合惩戒措施在规制失信问题上起到了较好的效果,但失信联合惩戒措施欠缺合法性。失信联合惩戒措施限制了公民的基本权利,例如人格权、平等权、隐私权、财产权,但许多限制并不符合法律保留原则的要求。对失信联合惩戒措施的合法性控制,可以从三个方面着手:首先,应当制定一部全国层面的社会信用法,对失信惩戒作出框架性规定;其次,程序控制,针对不同类型的惩戒措施构建有差异但符合正当程序标准的行政程序;再次,为失信联合惩戒的对象提供权利救济渠道,包括行政救济和司法救济。

吉林大学法学院博士生孙媛认为,对失信联合惩戒的合法性控制,关键在于控制创设惩戒措施的合作备忘录的合法性。各机关之间签订的关于失信联合惩戒的合作备忘录在法律上属于行政协定。合作备忘录可以弥补信用立法的缺失,为行政机关实施失信惩戒提供行动指南,但存在违反法律保留原则之嫌。可以从三个方面控制合作备忘录的合法性:首先,强化合作备忘录签订过程中的公众参与机制,明确设立违约责任条款;其次,明确合作备忘录的法律属性,合作备忘录的内容只有转化为规章或规范性文件才能对外适用;再次,应对奖惩措施的设定进行合法性审查。

北京大学法学院博士生李烁评议了两位发言人的论文。评议内容如下:聂文讨论了失信联合惩戒措施的性质,但局限于外部行政法的视角,这样可能很难揭开其本质属性,可以考虑从行政过程的角度来展开讨论。合法性分析不应从宏观的视角进行,应当就具体的惩戒措施展开分析。立法或许能为失信联合惩戒措施披上合法性外衣,但未必能够解决实质正义的问题。孙文梳理了备忘录,并分析了备忘录的性质。但失信联合惩戒的合法性可能并不是由备忘录决定,而是由备忘录中的具体内容(即失信联合惩戒措施)本身是否合法所决定。

中国政法大学法学院胡斌老师也评议了两位发言人的论文。评议内容如下:聂文是一篇比较规范的学术论文。文中梳理了学界对失信联合惩戒性质的界定,但作者自身并没有给出一个确切的答案,这对本文的讨论具有消极影响。失信联合惩戒作为一个制度,它的存在是否具有合法性,具体的失信联合惩戒措施是否具有合法性,这是两个问题,可以分开讨论。从立法、程序、救济的角度谈合法性控制,这是行政法的一个基本脉络,但到底如何控制合法性,可能还是要回到惩戒措施的性质上来。孙文的视角比较新,研究也比较扎实,但题目稍微有点大,超出了文章现有的内容。文中对现有的观点进行了梳理,但流于形式上的总结与摘抄,没有进行深入的分析。如果能从合作治理的角度展开研究,文章可以再提升一个层次。

与谈环节结束后,北京大学法学院彭錞老师就本单元内容作了主题报告。彭老师认为,失信联合惩戒措施的合法性主要是指它有没有合法性依据。合法性依据包括法律,法规,国务院的决定和命令,规章和司法解释。从这个角度来看,绝大部分的受惩戒行为都能够找到法律法规、规章、司法解释、国务院决定的依据,只有极小部分的尚不能确定。但要注意的是,失信联合惩戒的对象应当是在行政法上承担责任的对象,而不应该包括民事责任的承担对象。41份合作备忘录总共创设了1711项惩戒措施(同一惩戒措施,如针对不同的惩戒对象,需要再次计算),总共有1581项可以通过6种合法化的路径来找到合法性依据,占总数的92%,另外130项有合法性的瑕疵。失信联合惩戒的出现是因为法律的执行出问题了,这是根本性的问题。未来还是要通过立法来规范失信联合惩戒,但这个统一立法不能变成一种授权法,因为授权法往往在现实中会变成万全法,而应该把它变成一部限权法。

随后,《北大法律评论》现任主编崔斌对会议作了简要总结,他对各位嘉宾拨冗出席研讨会并发表真知灼见表示诚挚的谢意,希望大家踊跃惠赐稿件,将这一富有意义的讨论在《北大法律评论》这一平台上继续下去。

至此本次学术研讨会圆满落下了帷幕。