北大法律评论

读书报告——读《民法学说及判例研究(一)》有感

南开大学 法学院 张婉星

又是一个漫漫炎热的暑期长假,刚刚脱离高考压力的束缚,再没有书山题海要我翻越,心里却空空荡荡,不知要干些什么,此时,接到了北京大学征文的通知,本只想借助征文书单消磨时光,但古人说得好“有心栽花花不成,无心插柳柳成荫”,读着读着却生出许多想法来,以我这只有一年法学学习的微薄功底,无法考虑周全,妥帖,文章构思也较为随意,仅趁此机会借助此文请各位老师帮忙评判。

——写在前面的

早就听闻王泽鉴老师的“天龙八部“堪称民法学界的经典之作,在大一的课堂上,老师再三推鉴,虽然早有耳闻这“天龙八部”字字矶珠但对我这个大一的小菜鸟来说也深奥难懂,怀有深深的敬畏之意。但终究是难挡强烈的好奇心,两月有余,读完了全书。真是感慨良多,受益匪浅。王泽鉴老师严谨的治学精神令我深深佩服,在评述某一法条或者某种制度时,必寻根究源,仔细揣度原意并与现行条款进行对比,寻找其中不足之处,再予以辩驳。有理有据,论证严谨,令人信服。在谈论某种制度或法条时,必引述各种主流学说,再根据自己的理解一一辩驳,既论证了自己的观点,也毫不独断专行,给予读者多种思考角度,也有利于我们这些法学初学者发散思维。王泽鉴老师与时俱进,孜孜不倦的学术精神也令我深有感慨,王老师已70有余,但其著述却并不显苍老,物权无因性理论,人格权的保护,商品制造人之责任这些民法学界正在热议的问题均有涉及。一想到一个古稀之年的老人,每日依旧伏案阅读研究写作,我正值壮年,却贪慕享乐,不禁汗颜。

许是我年少轻狂,思虑浅薄,对书中个别部分也多有异议,如有思虑不周之处,万望各位老师指正。

缔约过失与人格权保护之我见

在本书,”缔约之过失”这一节中,谈及”缔约之过失”制度构想中的法律效果时,提出若加害人违反保护义务,侵犯相对人的身体健康或所有权等维持利益,无须以履行利益为限,此点我完全赞同.但是至于加害人所违反者,若为信赖义务,不以利益为限度〔1〕.这一点,我认为有些多余.根据我对上文的理解,保护义务中应该完全包括了被害人的身体健康等权利,而信赖义务主要是指未尽通知,阐明等义务,因而由于信赖义务的损失即为交易所需的准备工作所花费的,试问有何人会为一笔交易而支付比其获益更多的费用呢?也许,有人会说现实社会复杂,在工厂中常有因一部机器为及时到位,而造成巨大损失的〔2〕情况.这种损失远远高过机器本身的收益.何为履行利益,字面而言履行该合同或权利得到的收益.这收益应理解为所有与合同物有利害关系的物所产生的收益.这样上述工厂中面对的问题就得以解决.换一个角度考虑”不以利益为限度”,这一条过于保护被害人的利益,漠视加害人的利益.极易让居心不良者找到空子.对于被害人而言,订立契约原是为了获得收益,因侵犯相对人的身体健康,而赔偿不以利益无限,已实属为保护身体健康的权益勉强为之,现因违背信赖原则,对被害人的损失赔偿也算其不诚信应当付出的代价.但至于其他方面,既不像人身权利如此特殊,也不像诚信原则那样对于稳定交易有泰山之重,若立法上过于偏袒,忽略了商人唯利是图的本质,一方面难免会打击市场交易的积极性,另一方面图谋不轨之人利用加害人小的过失,换取数倍于过失的补偿,以此牟利也未为可知.长此以往,不利于交易市场的稳定,破坏市场正常秩序.

在”缔约过失”这节中,作者搭建了这一制度的框架—因当事人的先契约行为而建立了一种特殊信赖关系,并由信赖产生一系列特殊义务,未履行这种特殊的义务而导致的他人身体或财产的损失,就被称为缔约过失②.但诸多细节并未充实,如加害人的义务范围,被害人自己也有一定过失时如何适用这一原则,通知,阐明等义务的履行要求到达主义还是发出主义,怎样平衡被害人与加害人的利益关系等.由此深感,法律人责任重大,实需快马加鞭,闻鸡起舞,让法律真正可保护我善良民众。

在”人格权之保护与非财产损害赔偿”这一文中,作者极力主张扩大慰抚金的请求范围〔3〕,有两个主要效用:惩罚性和补偿性。现在为了平衡当事人的利益,避免加重加害人的负担,而规定凡侵害情形轻微,或非财产之损害得以恢复原状或以其他方式补偿者,不得请求抚慰金。是存在一定问题的。首先,这个规定本身有一定的问题,何种非财产性的损失可恢复原状?如生命,自由,健康,身体,名誉,姓名等权利,多是不可逆的,即便可逆,但扎在木头上的钉子,即便拔掉仍然会有孔印留下,试问如何填补孔印使之完好如初.次之,这一规定无法实际达到其惩罚和补偿的双重目的.结合前文所述”赔偿应结合双方资力和身份”。虽然结合加害人资力令其赔偿,有助于平衡二者利益,一定程度上也可达到惩罚的目的。但对于受害者而言,扩大抚慰金请求范围本身是为了加强对受害者的保护,补偿受害人的损失,同损就应同赔,若还考虑加害人利益,岂不违背这个制度设计的初衷。再者,考虑加害者的经济状况,却没有具体规定什么收入怎么赔偿,给司法一定的自由裁量权这一初衷是好的,但这种裁量权对整个司法没有什么意义,而且在我国现行体制下极有可能无法贯彻,成为腐败滋生的温床。还有待更多辅助制度的完善以保障这一规定的贯彻实施。

由平等的民事地位和私人财产神圣不可侵犯想到的

读了这本书,最大的感慨莫过于民法中双方当事人平等的民事地位和私人财产神圣不可侵犯的思想。但在社会生活中,政府在许多时候并未认识到政府本身与民众处于平等地位,总是以国家主义,集体主义为由侵犯私人财产。这直接导致了最近十年来,民众和政府矛盾激化,自焚,抗议,群体性事件不断。我国政府也意识到了这个问题。自2004年以来不断宣传“和谐社会”,建设“服务型政府”,到今年已经是第八个年头,但效果差强人意,民众与政府的冲突愈演愈烈。在过去的一年中,先后发生了9起重大的强拆致死事件,死伤共计23人,强拆的足迹遍布我国中部地区。中部,为什么是中部?因为中部地区近年来发展迅速,城镇化建设不断推进,这必然导致政府征地开发,政府摆不正自己的位置,不尊重私人财产,必然导致与普通民众的冲突。城镇化进程越快,这种矛盾越是激化。

为什么政府摆不正自己的位置,不尊重私人财产?根本原因在于,我国长久以来是集体主义,国家主义本位,政府高高在上,从未意识到,在社会生活尤其是交易和经济生活中,无论政府还是商品所有者,服务提供者都是平等的;政府与商品所有者或服务提供者之间是民法平等的关系而不是行政法中不对等的关系,政府只是市场中平等的参与者。如果我们的政府认识到了这一点,恐怕就不会如此滥用公权力,践踏个人财产了。但是,仅仅意识到这一点,并不足以充分解决民众与政府间的矛盾。我们需要构建相应的制度保证这种观点的贯彻实施。为什么这么说?让我们来看2011年1月以后的几个案例,再结合这些案例分析原因,构建制度。

2012年9月21日,辽宁省盘锦市兴隆台区发生了一起因征地补偿引发的枪案,导致村民一死一伤。第二天,盘锦市政法委、市检察院组成的调查组,就发布调查结论称:系村民王树杰等一家四口,无理阻挠挖掘机施工,并泼洒汽油,民警在生命受到威胁之后被迫开枪,导致王树杰死亡,开枪行为合法。

2011年5月2日,同样在辽宁盘锦,在未谈妥赔偿条件的情况下,兴隆台区组织区城管、民警对某足道馆实施强拆。被拆迁人持刀砍伤1名协警和1名强拆人员。去年9月,监察部等四部门曾公布过全国11起强制拆迁致人伤亡案件,其中就包括盘锦的这一拆迁血案。

2011年4月22日凌晨5时许,在湖南株洲,一两百人的执迁队伍破门进入,当晚并未宿在此处的汪家正和汪红宇闻讯后赶到现场,双双爬上房顶,其中汪家正拿出早已准备好的汽油瓶。但拆迁并末因此而停止,直至自焚事件发生。

为什么举2011年以后的例子?2011年1月21日正式实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定任何单位和个人不得采取暴力方式迫使被征收人搬迁。并且在这一条例中,行政强拆将被取消,强制拆迁将交由法院裁决。这无疑是我国法治发展中的一个重要的进展,这充分说明了中央已经意识到政府在市场经济中的平等主体的地位,取消了政府行政强拆的特权,欲将地方政府置于与普通民众平等的地位。但效果怎么样?强拆并未就此消失,并且在2011年发生的强拆事件中随处可见行政机关的影子,法院名义上掌握了强拆权,但实际依旧要受到当地政府行政权的制约。更有说服力的是,在强拆事件责任人问责时,据我从网上收集到的有限的信息,没有对法院相关责任人的问责,这充分说明了法院在拆迁事件中不过是走走过场而已,强拆权并未真正由法院掌握。

那么应该如何解决呢?

第一,从根本上保证民众与政府在市场经济中的民事主体的平等地位。具体到拆迁这个问题上就是得分两个方面谈。

在农村,我国实行农村土地集体所有制,但实际上每户农民都有一定数量的宅基地和耕地。此时农民就是土地这种商品使用权的所有者。政府现在作为消费者,需要这块土地,无论是什么用途,公益也好,牟利也好,在实际市场中都不是压价的筹码,他需要付出足够多的代价去取得这块土地。这代价是什么取决于商品的实际价值。法院裁判是否强拆的不应是是否达成了双方满意的协议,而是政府作为普通消费者是否支付了与商品实际价值相符的费用或者资产。也许有人会说这样岂不是纵容了那些违法乱纪,挑头闹事,贪得无厌的人了吗?我想说的是,看看现在这些所谓闹事的人,哪个不是一家数十口住在农村的一幢大房子里,哪个不是自己辛辛苦苦数十年攒起了这一个安身之所,哪个不是祖祖辈辈居住在农村的农民,因为他们不懂法律 ,他们不知道如何正当维权,求诉无门,才一个个无奈的举起了打火机。泱泱5000年的历史还不足以告诉我们,农民只有在逼得没有活路了才会选择用生命来反抗。退一万步讲,就算他们贪得无厌,但他们是房产正当的所有者,既然政府与公民的交易行为是在民法框架内进行的,那就不能违背意思自治原则,国家利益也好,集体利益也罢,都不应该也不能对抗个人财产的所有权。

在城市,土地归国家所有,居民只有70年的房屋产权和土地使用权,这就形成了两个很有趣,也很矛盾的问题。第一个,这土地究竟是属于谁?我国宪法第十条规定城市的土地属于国家所有。《中华人民共和国土地管理法实施条例》  第二条 全民所有即国家所有。国家(全民)是土地的所有者,那么当地政府就只能是这些土地的所有者的代理人。按照民法代理制度的构建,代理人的行为不能侵害被代理人的利益。当地政府的行为也不应侵犯当地民众的整体利益。这个整体利益并不应被狭义的理解为经济利益,它包括人民生活的幸福,安宁,和乐,平静的利益。

试想一下,现在,一群和你居住在同一座城市的人,为了自己赖以生存的房子-安居之所,只能以自己的生命为代价,只能以血肉之躯抵挡着来自政府钢铁机器。或者,在一个平静的午后,被不知从哪冲出来的蒙面人,拖拽出自己的赖以栖身居所,在拉扯间,眼睁睁看到曾经可以称之为家的地方转瞬间就成了一片荒芜,只见断壁残垣,隐约间还能看到被砸坏的家具,散落的衣物,然后一家人前途渺茫,连吃饭都成了问题。此情此景之下,恐怕满城之中无人能够安眠,担忧着不知在什么时候自己也会变成这样。我想说,这还符合人民的整体利益吗?恐怕只符合政府的政治利益和经济利益吧!

分析了这么多,就想表明我国现行的规定是不合理的,只有人民代表大会才能体现作为被代理人的人民的利益,因此政府根本无权向法院提出强拆申请,只能向地方人民代表大会提出强拆意见,再由代表人民的地方人民代表大会向法院提出强拆申请。法院再根据相应情况裁决是否执行强拆。也许,谈到这里有些人要问既然人民代表大会可以代表民意,那直接决定强拆就好了,为什么还要再由法院裁决呢?我想说的是,人民代表大会代表的是民众的整体利益,但这并不意味着,我们可以抹杀个人利益,不尊重个人利益。我们追求的是民主,但绝不纵容民主之下对于少数人的暴政。我们保护的是人民的整体利益,但也绝不意味着漠视个人利益,无条件的牺牲个人利益。法院,尤其是强拆必须要报批的上级法院是相对中立的,可以相对客观的衡量二者利益冲突,利于保护处于不利地位的个别利益,不致产生民主的暴政。防止民主的暴政,防止国家主义,集体主义对于个人利益的侵害也是为什么我处心积虑要将强拆问题纳入到民法的体制之下的一个原因。民法主张的是,民事法律关系双方当事人地位平等,并且以私人财产神圣不可侵犯为信仰。可以最大限度的保护少数人的利益不被公益侵犯。但是,需要强调的是,既然征地行为是民事关系行为,那么不管是作为代理人的政府,还是代表人民利益的人民代表大会,之于房产的所有人而言都是交易方。二者的地位是完全平等的。至于交易的定价也只能结合其价值,双方自由协商。协商不成的由法院介入,裁决是否应当强拆。

第二个,房屋产权和土地所有权是分开的。这很令我不知所措。房屋是建在土地上的,土地所有权不属于房产所有人,那这房屋无异于空中楼阁,对房屋产权的保护也无法全面彻底。唯一值得欣慰的一点是土地使用期较长,一定程度上弥补了无土地所有权的不足。并且在目前中国城市建设发展的情况下,恐怕没有一栋房子会屹立70年。但长远来看,房屋产权和土地所有权这对矛盾是影响中国社会稳定的定时炸弹,还是要及早制定相应法律解决这个问题。

第二,政府要有程序正当的意识。程序正当有两个方面,一个是实质层面,即程序本身的正当合理,高效便民,另一个是形式层面,即执行程序方式合理,合法,严格按照程序要求执行。我仔细阅读了<<2011年国有土地上的房屋征收和补偿条例>>以及“最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知”。我认为我们法律规定的程序很合理,问题就出在程序的执行方面,如何保证政府在征收房产的过程中程序合法?有了合理的法律,合理的程序,如何保证法律程序落到实处,这就要求政府有正当程序的意识,依法守法的意识。这一点我们应当充分借鉴美国的制度。美国是个非常重视程序正义的国家,美国联邦宪法第五和第十四条修正案规定,“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”,在美国的法庭上无论是政府或是平民如果不经正当程序,哪怕事实昭然若揭,诉求都不会得到支持。为什么如此重视以及强调程序正义?我曾读过霍布斯的《利维坦》,对霍布斯的观点深信不疑。国家政府是一个拥有无上权力巨大怪兽,他在保护人的同时也吃人,只有把这个巨兽关到笼子里才能阻止他吃人。而这个笼子便是程序。政府只有严格依据程序办事,甘受程序的制约,才能保证他在维持国家社会正常运转,处理内政外交,促进经济发展,人民生活富裕的同时防止政府官员滥用公权力侵犯人民私有财产,也是遏制腐败,清明政治的一剂良方。永远不要寄希望于政府官员凭良心真心实意为人民服务,这样的人不是不存在,但是制定出一套逼迫包青天出现的制度远比寄希望于包青天的出现实际的多。但令人扼腕的是我国大部分地方政府并不懂这个道理,急功近利,往往适得其反,还造成群众对于政府的不信任。当我们的警察刚开始运用非法手段获取犯人口供时,我们想到的仅仅是如何尽快破案,将犯罪分子绳之以法,使之得到应有的惩罚,却不想这竟然为冤假错案,栽赃嫁祸大开方便之门,造成佘祥林,赵作海这等千古奇冤。同样,当我们的政府运用暴力手段强制拆迁,也许确实为了尽快使利国利民的项目得以开工,但现在却不乏别有用心之人故意压低价格,侵犯国家利益,侵犯私人财产。血的教训我们已经接受了够多,是时候给政府的权利予以限制了。正当程序原则正是对政府限制的最佳途径。

第三,必须要保证司法独立。司法不独立,再好的法律,再好的司法制度,都无法发挥其应有的效果。司法不独立,无论是司法强拆还是行政强拆,都不可能摆脱政府的影响,摆脱不了政府的影响,便不可能真正的站在中立的立场上进行公正的裁决,也就无法从根本上解决暴力拆迁的问题。

司法独立有两个层面,一个层面是司法系统内部的独立,是基层法院相对于中高级法院的独立,是地方法院相对于最高人民法院的独立。从这个层面来讲,由于我国传统政治思维等级观念的影响,司法系统内部的独立并没有被有效的保证,甚至说我们的司法系统并未意识到这一点。在“最高人民法院关于坚决防止暴力强拆的紧急通知”中有这么一条,“必须加强上级法院的监督指导。上级法院要切实履行监督指导职责,增强工作协同性,及时发现和纠正下级法院存在的各种问题。下级法院要主动争取上级法院的指导和支持,充分发挥执行工作统一管理的优势。凡涉及征地拆迁的强制执行案件,相关法院在执行前必须报上一级法院审查同意后方可实施。”尤其是“下级法院要主动争取上级法院的指导和支持”这是极其直白的对于下级法院独立性的侵犯。是在目前中国的政治环境下,这一条是有其政治深意的。在当今中国的政治体制下,若负责裁决的法院和申请政府处于同一个行政级别的话,法院的裁决必然会受到政府施加压力的影响,很大程度上会做出有利于政府的裁决。(详细原因在后文会谈到,在此不做赘述)而上级法院在行政级别上是高于申请强拆的地方政府的,可以在一定程度上避免地方政府施压而带来的影响,更有利于保障人民生命财产安全,避免暴力拆迁事件的发生。这里就形成了一个矛盾,要么侵犯下级法院的独立性,要么无法有效发挥司法干预强拆的作用,这两者看似不可调和,但其实稍微变通一下现有制度便很容易解决。我们可以要求,地方政府要向上一级行政级别的法院申请强拆,由高一级的法院作出裁决,然后高一级的法院委托当地法院执行强拆或对强拆进行监督。这样既解决了法院内部独立性和司法强拆的实际作用之间的矛盾,也不会造成高一级法院由于地域限制不利于监督和执行而使制度设计再次落空的局面。

另一个层面,是法院系统之于行政系统以及其他司法机关的独立。这种独立要求法院独立裁决,独立断案,除了法律和事实,不受其他因素的影响和制约。这一层面的独立是保证司法强拆达到立法效果的根本保证。为什么这么说呢?我们国家之所以收回了政府的强拆权,废除了行政强拆,是因为近年来城市化进程不断加快,城镇改造也越来越多,而地方政府急功近利,利益政绩与城镇改造旧城拆迁有千丝万缕的联系,自然无法完全站在人民的立场上处理拆迁问题,对“钉子户”暴力拆迁,随着自焚,暴力抗拆事件越演越烈,人民与地方政府矛盾日益尖锐。中央政府为保护人民利益,限制暴力拆迁,就将强拆权收回,转而给了法院。这么做可谓用心良苦。

但若要不辜负这番苦心,保护私有财产,制止暴力拆迁就要保证法院的裁决不受地方政府的制约和影响,就要保证司法独立。但这个独立在现行中国政治体制下却绝非易事,人民法院在人财物等许多方面都是行政机关管理支配的,没有行政机关的支持法院就会断粮绝催,甚至连开门营业都不可能做到,更不要说用司法权威去对抗政府公权力了。抛开物质支持不说,我们的体制下还有个政法委,名义上政法委指导和协调公检法三家的工作,实际上政法委是公检法的领导机关,为什么这么说?法院检察院的院长市政法委委员,政法委书记自然在行政级别上高于他们。更可怕的是,政法委书记多由公安局局长兼任,众所周知,暴力拆迁现场总少不了公安的身影,这说明什么?公安局长兼政法委书记对强拆是默许的,让对强拆默许的人领导负责强拆审查的法院,结果不言自明。说一句题外话,我国建国初之所以设立公检法三个机关作为司法系统的组成部分,原意是为了让他们相互监督,各有分工,虽然政法委的设立是为了保证三个机关协同工作,但是协同和监督本身是有矛盾的,再加上政法委高于公检法,这个制度中监督的功效就淡化了。在一定程度上说,我国近年来冤假错案不断,刑讯逼供屡禁不止与政法委的存在有着不可忽视的关系。

第四,加强群众司法知识的普及,在群众中树立司法权威,引导群众信任司法,尊重法院的判决。其实司法权威的树立与司法独立是密不可分,相辅相成的。司法如果不独立,就只能是成为政府推行其政策的工具,无法也无力保卫人民合法权利免受政府公权力的侵犯,这样的司法,这样的法院,这样的裁决又怎么会的到人民的认可和信任,又怎么在人民之中树立司法威信。司法如果没有权威,裁判如果没有公信力,用什么推动裁决的执行,用暴力吗?那和行政强拆恐怕会造成同样的后果。法院哪怕做出了公正的裁决均衡了集体利益与个人利益,其裁决也照样会被质疑和指责。

暴力拆迁的问题是复杂的,不是单单将强拆权转移到了法院便可万事大吉,高枕无忧,暴力强拆问题的解决需要一系列的司法体制的健全和完善,需要提高司法工作者的素质和业务水平,需要司法知识,司法权威的普及和树立。由此可见,我国要想从根本上解决这个问题还有很长的路要走。其实这种司法体系的建立效用是双向的,既对政府有利,也对人民有利。前几天,偶尔听人谈论,某地的政府要扩宽道路,对沿路农民的临时搭建物进行了符合国家规定的补偿,结果等到施工时,原来拆除的临时搭建物变成了崭新的砖房,道路依旧无法拓宽,当地政府领导很是无奈,但实在不愿背负强拆骂名,伤及无辜,这条道路也迟迟无法拓宽。当这种情况发生时,若法院有足够的权威和独立性,政府完全可以提起普通民事侵权诉讼,由法院作出裁决,要求强制拆迁,政府便可避免有嘴说不清的尴尬局面。何乐而不为啊!政府一定要成为完善司法体制的有力推动者,这样才不愧于“为人民服务”的宗旨,也更有利于整个社会的发展。我们也要对政府有耐心,有信心,任何制度的完善和建立都是需要时间和宽容的。

结语

从民事主体的平等性,私有财产神圣不可侵犯联想到司法独立司法权威,看似是从民法到宪法,从私法到公法,从私权到政体,相隔甚远,我写完略略一看也觉得似乎离题万里,但细细想想哪一个社会问题的解决是仅仅一个法条,一部法典,一个机关就可以解决的呢,哪个社会问题不需要见微知著,相互联系啊。这似乎也启示我们这些法学学生,法律是个整体,司法系统是个整体,社会是个整体,我们要联系的看问题,联系整个法律,整个司法系统和整个社会,这样才能真正学以致用,才不至于“按下葫芦浮起瓢”,手忙脚乱,不知所措。

 


 

〔1〕 《民法学说与判例研究第一册》 王泽鉴,北京大学出版社,第81页
〔2〕 《民法学说与判例研究第一册》 王泽鉴,北京大学出版社,第82页
〔3〕 《民法学说与判例研究第一册》 王泽鉴,北京大学出版社,第29 页~第40 页总结而来。