北大法律评论

割据如何形成——评刘思达《割据的逻辑》

肖仕豪 南京大学法学院2009级本科生

一、 引子

2011年春,社会主义法律体系的计宣告完成〔1〕,而在详释该体系的国务院所发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书中指出即使在这个标榜中国特色而拒斥西式法律思想的法律体系中仍然“为规范和监督权力的行使,制定了……《律师法》等法律”,可见,以律师为代表的法律职业在社会主义法制架构中具有相当重要的地位,被视作权力运行的制衡。

然而,实践中的律师们却并未完成其所被寄予的种种使命,在法律服务市场的竞争中并未凭借其职业化的优势而得利,且也常常被认为食利者而受谴责,甚而在刑事辩护中以受害者的面貌出现在社会新闻之中。要对这一窘境进行解答,自然需要回到律师所身处的法律职业者之中。刘思达博士所著的《割据的逻辑》即从法律服务市场的角度对包括律师业在内的广义法律职业生态进行了精密的观察与剖析,也因此被苏力称作“代表了中国目前律师制度的实证研究的最高水平”。

本文即试以《割据的逻辑》为切入,在梳理作者理论思路的基础上分析其贡献与不足,并尝试进行拓展,以期为分析中国法律职业的形塑过程提供另一种视角。

二、 法律职业研究管窥

法律职业共同体的建构是目前对于法律职业研究的一个中心议题与普遍观点,这种观点的共识是将法律职业共同体的建构视作健全的现代社会建构之必须。“现代社会的结构力学最要紧的是法律职业阶层的兴起”〔2〕,而围绕这一个命题,对于法律职业的研究也集中围绕共同体的建构而展开。季卫东以就日本在建立法治秩序过程中作为自治职业的法律家的分析,将法律家作为私人性选择与制度性选择的中介,试图为我国语境下形成独立自治的法律职业的提供合法性论证〔3〕。

贺卫方认为中国当前的法律职业正是由于同时面临着自治型法律和回应型法律的双重要求,将西方在不同阶段处理过的任务在同一阶段同时解决,将这一复杂问题视作法律职业所面临的危机〔4〕。

孙笑侠、李学尧依据日本的经验与逻辑的推论,认为法律职业可以成为法治的“第三种力量”,并在此基础上论述了法律作为一门学科的独立性以及参照西方实践总结法律职业走向自治的条件,并认为正是基于大规模的法律移植,高素质的法律职业共同体将是可能且必须的〔5〕。

李学尧关于法律职业的讨论亦承接上述命题,关于此问题作了大量有益的讨论。由于曾对法律职业共同体抱以相当的憧憬〔6〕,在其尝试起始时将职业伦理作为切入点,其后得出了以中国传统美德填补职业伦理的非道德性——正是非道德的职业伦理导致了中国法律职业的道德困境〔7〕。尔后,转向立足于其所谓“法律职业蓝图”的考察,认为当前法律职业所面临的种种问题归因于谋求法律乃至法学自足独立的形式主义法律观与转型时期中国社会面临的三重任务——西方国家以时间流变而单线程地完成的“法治国”、“福利国”、“安全保障国”的转变之间的矛盾,而这一矛盾的呈现则肇始于谋求通过去意识形态化而独立的学术思潮,简言之即是价值空洞的形式法律观与社会需求之间的冲突,而补正措施也就自然而然地应当是价值的引入以及权力的参与〔8〕。

究其根底,以上为诸位所共用的这种研究取向采取是一种功能论的解释路径,预设中即假定了所谓转型社会中法律职业群体的的功能需求,另一方面假定了这功能所对应的功能提供者不可替代的——即通过法律职业群体——这也正是典型的帕森斯式的功能论解读备受批评的一点,其问题实际上是将功能自身与提供功能的结构相混淆了。从此意义上看,上述的努力虽从局限于被抽离社会运行的法律职业本身的反思,扩展为将法律职业还原至社会背景中进行检讨具有其突破,但这种还原仍然不够彻底,缺乏具体实证考察的支持。故由此意义而言,单纯的法律职业共同体的讨论仍亟待从前提开始至研究方式的重新自省。

更重要的问题是,一切基于法律职业共同体的建构都是将“自治”作为其特性,这实际上是一种将前提悬置的对预设不加甄别的运用。如同“社会契约”仅仅是事后的理论推演却完全不是社会形成初始的经验考察一样,这种独立自治的法律职业共同体的考虑正是缺乏一种发生学意义上的检讨,缺乏了福柯式谱系学的眼光,而停留在完全不关注事实的理论建构层面,笔者以为,这一类讨论实在意义有限。

三、 割据的逻辑

反观刘思达博士在本书中所做到的,正是前述诸位所缺失的。一则是以大量第一手访谈材料为基础的翔实的实证经验支持,二则是基于这些材料的将法律职业还原至历史过程中对其形成过程进行过程性溯源的视角。这种过程性视角的优秀之处在于从逐步偏离实际而越发无助实际的迷局中走出,转而回到真实的时空流转之中观察,也因此才能更为冷静客观地解构事实。

在本书中,作者以中国法律服务市场为着眼点,针对这一特定的场合,在芝加哥学派生态分析传统以及对管辖权冲突理论批判之基础上提出了空间社会学的切入路径,围绕以律师为中心的多种形态的法律职业群体进行了解释框架的建构。在将法律服务市场划分为“边疆、战场、高端、后院、雷区”五个空间的基础上对于我国法律职业群体的生态现状进行了社会学的剖析。

作者首先通过经验材料呈现了五个空间领域中多种主体混杂、围绕律师而展开的管辖权界限冲突的割据现状。而为了解释该现象,作者以定界与交换的概念为基础,构建了空间社会学的方法,在论证了该方法的解释力与优越性之后,将这种现象导源于国家管理机构的割据,而回到律师问题上看,正是因为直接管理部门所处的弱势地位,导致了律师在诸领域中身处尴尬局面的现状。

接下来,笔者将就《割据的逻辑》一书从其理论体系的架构、概念工具的设计以及实证调查三个方面来进行具体的梳理。

首先,从理论架构的角度来分析作者的逻辑思路。作者从中国的法律服务市场出发而提出的空间社会学分析框架,虽然生发于斯,但或可视为仅仅是价值关联的运用抽取而出的社会事实——“它之所以有意义,是 因为它表明了哪些由于与价值观念的联结而对我们变动重要的关联”〔9〕,作者的研究趣味引导了这一理论的形成,然而理论虽旨在解释这一现象,却并未囿于特定的质料经验而丧失其更为普遍的解释力。如果将任何试图对世界作描述与解释的尝试都可以归结于因“日神幻境”——“必须有一种新的美化的外观,以使生气勃勃的个体化世界执着于生命”〔10〕——所致使的对于意义的臆想与编织,那么即便如此,作者所进行的分析与理论建构也是一张较其他解释更为坚固的罗网,它所能捕捉的事实与逻辑也远超出这个特定时点上的中国法律服务市场。

作为解释框架的空间社会学及一系列概念的努力形成了一个足够抽象简洁并对经验质料进行了充分裁剪的“理想类型”,而显然作者的野心远不止于对于中国法律服务市场的剖析,“这一对于法律系统的过程化视角有可能为法律职业之外的其他法律社会学研究课题提供新的理论洞见,并引发更多的实证研究……本书只是迈向这个法律社会学的新研究范式的第一步”〔11〕。这个理想类型可对于律师这一特定职业的处境与成因进行分析——这一点也在作者的努力下得到证明,进而可推而广之对于其他法律职业群体乃至更为广泛的法律社会学课题进行解读。

作者将法律系统置于市场与国家之间,以对主体互动的关注来描摹国家权力影响下在市场中主所形成的生态是作者的基本思路,而其结论正是政治的割据衍生出了市场的割据。此处需要提及的是,作者的分析以五个空间领域的划分为基础,然而一旦追溯其根源,作者通过农村、基层及涉外以及政府企业法律服务、刑事辩护领域的划分所试图厘清的因素实际上非常复杂,也正是这种复杂性使得作者综合并用不同因素进行区隔——但笔者以为将依照不同标准切割而成的区块置于同一层次的做法虽然简化了思路,为统一的理论解释框架在诸个无法相容的领域进行分析提供了可能,但这些不同领域的区分实际上并不清晰,而这实际上正是在归因上未得根本所致。

其次,从概念工具的设置展开。与对主体互动的关注相对应,作者在定界与资源交换两个概念的基础上提出了分界、维界、合界及共生交换两组概念工具〔12〕。其目的自然是通过对空间领域中主体行动可能的的类型化处理而建构理想类型,以类似帕森斯描述社会行动时建构“模式变项”的策略来为接下来的基于各主体行动取向的演绎提供更为全面而清晰的操作空间。

定界概念意指“一个社会行为主体试图界定它相对于其他社会行为主体的生态位置的文化过程”〔13〕,这一概念可视为管辖权冲突理论逻辑的延续,其实质是主体对于身份的自我确定,这种定位借助于对与他主体的相对位置的界定而实现。然而管辖权冲突的狭隘之处在于将理论局限在同质的主体之间在具有清晰边界的预设下进行的冲突,即将每一个主体视为具有自足的性质。

也正是因此,作者在批判管辖权冲突理论的基础上,为解决它的单一性和同质性从“定界”概念进一步衍生出“合界”、“分界”两个概念。这两个概念在逻辑层面上增加了对子集边界可能的模糊情形的描述工具,而管辖权冲突理论实际上仅仅涵盖了同一层面上独立子集之间互斥的状态,并未考虑到可能的部分交叉关系——包含关系无须讨论,因为适用于全集的规律自然适用于其子集。但因为政府各部门间的割据与博弈,边界模糊的子集——如在“边疆”领域中基层法律工作者与律师的模糊——实际上比比皆是。其次,为了解决管辖权冲突理论将每一个主体预设为自足的问题,作者将“合界”纳入到分析过程中,这为描述主体之间主动的身份混淆提供了工具,身份上的弱势者往往通过这种手段来补强自己先天的不足。在法律服务市场中的活动最终将面对服务对象,而身份的混淆正是造成服务对象的误解进而弥补其自身不足所采取的方式。

在通过“合界”与“分界”两个概念对同一层面上的主体间两种可能的行动策略进行了类型化之后,作者通过“维界”和“共生交换”概念的将视角从单一层次的法律服务市场延展开来,将处于市场外部的政府部门的影响纳入了分析之中——这也正是作者为克服管辖权冲突理论内生性的预设而做出的回应,即将外部的因素视作积极参与影响互动的条件。

“维界”概念描述了外部主体依自身利益而对内部主体之间定界过程的均衡维系,而“共生交换”概念则在“交换”的基础之上导入了作为结果限定的“共生”,藉此对主体之间因交换而产生的互利关系进行描述——该关系并不限于同一层次内部。

综合而言,“合界”、“分界”、“维界”与“共生交换”已经为作者试图建构的分析框架描绘出了清晰的轮廓。透过“合界”“分界”可对法律服务市场内部主体之间的互动进行解读,而“维界”则将外部主体对于内部的影响纳入了考察,两个层次之间承担勾连中介作用的即是“共生交换”概念。这一点上作者的初步结论可作印证——“中国律师在市场上的定界过程不成功的原因,恰恰在于他们与国家质检的交换在读多时候不如其竞争者更强或更稳定。换句话说,中国法律服务市场的割据主要是由其国家管理体制结构的割据所产生的”〔14〕。

作者所提出的这套概念这不仅为中国法律服务市场的分析提供了卓有新意且有效的分析工具,另一方面也突破了“管辖权冲突理论”的局限,为更为广泛的分析提供了可能。

再次,对本书引人注目的实证研究进行考察。肇始于对韦伯称为“蠕动着肠子”的芝加哥城中城市问题研究的芝加哥学派对借助于田野调查的定量研究有着方法论上的偏爱,由此也 “真正开始赋予社会学以经验和实践的品质”〔15〕。在自迪尔凯姆在《自杀论》中首次将孔德的实证社会学构想通过大量的统计数据付诸现实之后,定量研究作为社会学实证研究的重要研究方式,因其与社会学一直以来的科学化倾向——“自然科学”意义上的“科学”——天然的亲和性,使得与之截然对立的定性研究备受争议。

本书中,通过精细的无结构访谈与参与观察的方式获取的经验材料,结合通过文献法取得的宏观统计数据,构成了与理论论证相印证的经验论据部分。这无疑是本书的闪光点——纵观现代中国的法律职业研究,借助社会学训练的实证考察技巧与深度可谓是最高水准;另一方面,这也为本书结论的确证程度带来了一些问题。

社会学解释的目的首先是从个体现象中取得的结论推广至整体社会,试图借助这种方式来触及社会运转的实际规律。在此意义而言,显然来自现代数理统计的借助随机抽样基础上问卷调查和结构式访问的定量分析在结论的代表性上有着更为充分的论证〔16〕,而作者所主要采用的借助于无结构访问和参与观察方式获得的定性研究结论在方法论上具有难以逾越的障碍——即在此之中起到重要作用的归纳逻辑实际上是先验的。

另一方面,即使作者反复强调其通过田野调查和参与观察所获得的经验质料的客观性和代表性,但实际上仍然存有疑问。尤其是通过“中国律师网”进行参与观察而得到的材料,这个网络场所本身即形成了一道发言者及话题的过滤网——而这将多大程度造成对事实呈现的剪裁,这是作者所列举的律师分布的代表性本身——所无法提供论说的。

四、 方法论的检视

本书整体的方法论在文章的第三部分中已经做了简要梳理,而在本部分中,笔者将着重就其中所存在的问题作探讨。

首先需要再次提及的是作者作为经验分析基础的“边疆、战场、高端、后院、雷区”五个空间领域的划分,前文中已经提到,作者在这个五个领域的划分过程当中已经意识到了他所面对的法律服务市场的复杂性使得单一标准的切分将是难以有效进行的,因此作者在划分的过程当中也采取了综合划分的方法。

从前三个领域来看,占据主导的区分逻辑是市场化或言之市场逻辑的影响程度,而后两个领域则分别以服务的需求即“政府企业法律服务”与由部门法分工所分割出来的特有部门法空间“刑事辩护”领域。看起来似乎标准混乱,在“边疆”、“战场”与“高端”,因市场化程度以及乡土社会的解体程度不同,法律服务市场内部的分化程度以及政府的干预方式与程度具有相当的差异,其中呈现的样态可谓难以归为一类,如在“边疆”地区以律师、基层法律工作者、司法助理员——后两者与政府部门又有千丝万缕的关联——以及赤脚律师为主体的复杂的服务分工,与“高端”领域国内所和外国所的合作又竞争及两者分别与政府部门进行的基于地方性知识的互动显然具有鲜明的区别。可以说要归纳出一个单一的划分逻辑对作者所列举的五个领域进行区分是非常困难的。而造成这种混乱的原因是什么?

笔者以为是因为作者的分析固然在方法论上卓有创新且有丰富的实证材料作为依据,但仍未抓住形塑法律服务市场的根本原因。而正是因为缺失了对这个根本原因的掌握,使得本书整体流连于国家部门的割据导致法律服务市场割据的逻辑,又由于这一不彻底的逻辑的指引,使得作者的分析仍然被重重乱象所束缚,虽然厘清了政府割据与市场割据的因果,但也因此而丧失了溯源至更为深层次原因,将其结论进一步化简的可能。不彻底的归因使得作者所列举的原因变得混乱,在各个领域中精辟的分析虽有统一的分析框架——即概念工具,但并未达到通约五个领域而抽取出其中共同作用的原理。

在本书的第七部分,作者将空间社会学理论与作为社会学三大传统的马克思、韦伯、涂尔干三者的理论以及布尔迪厄的场域理论做了对比,借此论证空间社会学在这个法律服务市场解读上的解释力〔17〕。其论证自然有其逻辑,但笔者在此所想要强调的是在与布尔迪厄的场域对比之中作者认为“场域理论所强调的终点是行为主体之间的支配与服从,对社会地位的不平等有着特别的关注,而神态理论则本质上是竞争性的,对于社会地位和不平等没有任何假设”〔18〕,作者所指出的这一点差别正是其分析中最为主要的问题,即忽视了被布尔迪厄的场域分析之中作为“元场域”的“权力场”的影响。权力场中的争斗围绕作为“元资本”的“中央集权资本”的权力的争夺,“争斗的关键就是谁能够拥有对国家的权力,即对中央集权资本的权力,这种资本能赋予支配不同种类的资本及其再生产(特别是通过学校系统)的权力”〔19〕,正是由于生态分析未预设既有的结构,采取了平等的视点,导致其忽视了更为根本的“权力场”及“元资本”的影响。

诚然,作者的分析中并不缺乏对于政府部门权力的分析,然而这只是“权力场”透过不同场域的折射所形塑而成的特定形态的影响。国家管理体制的割据并非根本,因其并非根本,所以作为结果的管理割据虽对市场割据有其解释力,但仍不够彻底,致使拘泥于权力在不同场域中呈现的不同形态,也因此在纷繁复杂的现象之中采取折中的方式进行多元的划分。

归根溯源,法律服务市场的割据以及政府部门的割据都应当回溯至“元场域”,即由权力的形态本身来加以解释。

五、 割据的根源——从刑事辩护领域展开

之所以选择刑事辩护领域作为一个专门讨论的场域,其目的乃是在于承接在第三部分中笔者所提出的本书的局限,即缺失对于以每一个体为流动管道的匿名性的权力技术及与之相共生的话语体系的察觉。而在刑事案件领域之中,正是由于对于市场化逻辑的拒斥,以及刑事领域的各个主体均为惩罚策略之一部分,完全且直接由权力所形塑而使得权力本身的流转较其他几个领域更为清晰可见。

自1979年以来的刑法的改革实际上是现代中国法律理性化整体过程的一个方面,而这一过程可追溯至对于四人帮的特别辩护中刑事辩护律师的首次登场——律师在此也具有不同其他领域的垄断权。在应对改革开放带来的市场逻辑催发下的理性勃发,被去魅后的克里斯玛权力需要新的合法化途径,而权力技术的转型以及透过福柯所谓“真理体系”,或者布尔迪厄语境下符号暴力而制造出的“误识”——“社会行动者对那些施加在他们身上的暴力,恰恰并不领会那是一种暴力,反而认可了这种暴力,我将这种现象称为误识”〔20〕——使得权力深入到社会的肌理之中,造就了自为的社会的假象。

由是,将身处社会中的个人视线聚焦于已经拥有完善的理性化形态的具体制度设施之上,而实际的权力运作则越发潜入幕后不被察觉。然而,从始至终这种权利的性格并无转变,理性化的法律外观之下管理体制的割据于是形成,根源即深藏在这种分配权力的不彻底转型。

自文革时期的革命暴力向弥散性惩罚的策略转向之后,80年代以来国家的治理策略从过去以位于社会中心的强大意识形态让监视穿透每一个个体的存在进而形成的弥散性惩罚再次转向为类型化的治理〔21〕,其起点即是在对“林、江集团”案的审判“宣告了我国律师制度的恢复”、“宣传了社会主义律师制度”〔22〕。在此律师是以权力—知体系的为中心的类型化惩罚策略中重要的角色,正是通过三角对抗关系的构建,“将检察院作为‘挡箭牌’,将律师作为‘同盟军’,将其他惩罚机构当做‘垫脚石’,法院的审判实现了对罪犯的巧妙的、迂回的惩罚。”〔23〕

而当目光转向中国自80年代开始的以刑法为代表的治理策略转向之时将会发现,正是权力的转型,带来了一个经由充分理性化过程后形成的法律体系,这套法律体系之中律师只是作为一个环节而存在。呈现在人们眼前的则是自治的社会和作为外来管理者的国家的幻觉——法院、律师、检察院均是国家施加在社会之上的功能,而功能在于应对社会中种种失范情境——人们理性的目光被这种幻觉阻挡在外,也转嫁了可能的对于权力的反思与责问。它将本来如铰链般串联在一起的国家—社会之间的连结隐藏起来,构建了符合理性需求的权力在限制中运行的外观。刑事诉讼三角自诞生起便为权力所渗透浸染,隐藏在公正遮罩下的法官、代表国家权力的检察官与代表被告人利益的律师所代表的一套体制形成的目的只在于“误识”的形成,易言之纯粹是权力的自我技术的产物。知识从属于权力,也仅仅是权力的自我指涉,“权力—知识,贯穿权力一知识和构成权力一知识的发展变化和矛盾斗争,决定了知识的形式及其可能的领域。”〔24〕

那么接下来将要面对的问题自然是,在这样的权力转型的背景下割据是如何形成的?笔者认为,对这个问题一个可能的答案即是克里斯玛权威的不彻底理性化。

回到强世功所说的治理策略转型之前的形态——即革命的暴力,可以看到这事一种充满着克里斯玛气质的分配性权威。权威作为合法化之后的权力的过程正是由克里斯玛气质完成的,克里斯玛气质或言之魅力是“特殊的、被设想为超自然的身体和精神天赋的体现者”〔25〕,这种统治的实现有赖于被统治者对于克里斯玛领袖使命的认同,领导者先天的不证自明的神谕式使命正是这一权威确立的核心。

正是因为克里斯玛式领导者处于世界之外,具有世界内部人们所无法企及的治理天赋并先知式的明了最为辉煌的道路,革命暴力的运动型治理才能在这个至高无上且神圣无比的中心的支撑下展开——正是由于有万能的、纯洁而明察秋毫的克里斯玛领导的存在,才使得每一个个体都战战兢兢地经受它的检视,也自觉成为其监视链条上的管道,也将注视在自己身上的目标投射至所有他人。

但正如韦伯指出的,克里斯玛权威的特性来自于先知式的个人及其神谕式使命的不断实现——或言之奇迹的一再发生,也因此是不可持续的。克里斯玛权威必须借助于传统型或科层制的转化来使得统治得以持续。也正像强世功指出的一样,革命的暴力不可持续,于是迎来了革命的暴力向弥散性暴力的转向,以及之后随着理性化程度的加深,通过权力的自我技术构建出的理性化的法律系统来将克里斯玛的权力隐藏在视野之外。

这一过程的重要推动力量可归结到80年代市场经济的发展,正是由于市场经济的发展使得以哈贝马斯概括为“系统性、可计算性、可预测”等等若干特征的理性化在社会层面大幅度蔓延,而对于过去克里斯玛权威的存在及合法性人们开始具有反思的空间——然而一旦开始反思,克里斯玛气质就将开始剥落。

显然对于克里斯玛权威自身而言,通过穿上理性化的袍服另寻合法性的转向是一条可行的存续道路,这也正是在1979年以来以刑法为代表的法制建设必须进行的原因所在。权力从来不会自行谋求转变,正是由于被统治者的变化才使得更为高效、迂回的治理成为必须,统治者与被统治者的相互形塑正是权力运转的逻辑。理性化的法律体系正好能够为这个转型后的权力提供合法性的来源,井然有序的高效治理也使得高度形式化分工的科层制具有效率和经济的优势,管理的科学与经济的勃发反过来更能促进合法性的巩固。

从本文开头处所引文件可以看到,理性化的科层制显然已经建立,以行政等级体制、法律体制和政治领导体制为核心的形态也具有充分的科层制色彩。韦伯的列举了理其所概括的法理型权威对应的科层制理想类型的诸要素:“存在着固定的、通过规则即法律或行政规则普遍安排有序的、机关的权限的原则……2、对为了履行这些义务所需要的命令权力,同样进行固定的分割,并且通过规则对赋予他们的强制手段,划清固定的界限”“‘权限’原则得到充分执行时,至少在公务的职位上,等级的服从并非等同于‘上级’机构有权干脆把‘下级’机构的事务统统兜揽在自己的身上,越粗代庖”〔26〕之时,可以发现科层制度的实质是去个人化,通过完善的层级划分和职位及权限设置来将权力固定于职位之上,也正因如此科层制一旦形成是最难破坏的。

然而当人们依照这几个要素来检视身处其中的理性化成果之时,却会发现克里斯玛权威仍然在科层中显露出其色彩——亦即超越行政序列的,置于法律体系之上的权力系统的存在。

笔者以为,这个特点的成因在于,自形成之时被赋予克里斯玛气质的即并非某个个体,而是一个抽离了个性特质的群体集合。也正是因为其超个人的特质,这个以先赋式的使命为核心的群体保证了在成员的更替下始终存在。更是因为这种原因,享有克里斯玛气质的每一个领袖成员,都因其而享有了超越行政等级序列的权力。在典型科层制重规范的约束被层级所超越,与其外观实质上是格格不入的。

也正是因为这种原因,作为科层外观一部分的政府部门组织为权威构筑理性化的外观的同时,也因将克里斯玛权力进行了分工与切割,造成了附着在科层机构与职位上的人治空间,管理机制的割据根源乃成。

回到本文讨论的起点,来自匿名着的权力的影响对于法律服务市场而言意味着都有着同一的源头,但这并不否认各个领域中特色的出现,毕竟权力具有透过知识与技术形成误识的能力。

可以看到在作者所分割的五个领域之中以同一种概念工具所得出的分析结果是各具特色而无法化约的,政府机构这个外部的“维界”主体的影响呈现出不同的程度与方式,与其他因素相较在构造出单个领域的生态过程的因果关系中所占比例也各有不同,这也正是笔者所认为的本书中因归因不彻底导致的瑕疵。而结合对于权力的检视可以发现,正是因为克里斯玛权威的不彻底转型导致了理性化外观下仍藏着别样的性格,也因为治理策略的转向和各个领域中其他因素的参与构建出了法律服务市场各个不同的侧面,由此,作者所做的划分可从这个角度加以整合,追溯至同一个根源。

而在前面特别提到的刑事诉讼领域,正是在这种权力的单纯支配下,法官、检察官的共谋使得律师的存在更显出了形式化的色彩,刑事诉讼程序变成了权力演出的平台,陈瑞华所称的“案卷笔录中心主义”〔27〕的状况仅仅是未能彻底隐去其克里斯玛特质权威所造成的结果。暴露在公众视野中的如“北海律师案”等刑事辩护律师通过抱团来抵抗诉讼中其权利遭受的蔑视的社会新闻,所导致的也只不过是非制度性的出于慰安目的的让步。权力的不彻底转型不仅是割据的根源,亦可沿着其脉络捕捉到更多的事实。

从该结论出发,更为深入的反思法律服务市场乃至于希冀“自治”的法律职业共同体本身,都需要将权力的色泽从视野中识别出来,追溯着深埋在制度之下的脉络才能穿透仅止于理念纠葛与空泛讨论的屏障,去向何方暂且不问,藉此至少能够看清来自何处。

 


 

〔1〕 廖文根:“中国特色社会主义法律体系形成”,载《人民日报》2011年1月26日01版。
〔2〕 贺卫方、魏甫华:“改造权力——法律职业阶层在中国的兴起”,载《法制与社会发展(双月刊)》2002年第6期。
〔3〕 季卫东:“法律职业的定位——日本改造权力结构的实践”,载《中国社会科学》1994年第2期。
〔4〕 贺卫方:“中国法律职业:迟到的兴起和迟来的危机”,载《社会科学》2005年第9期。
〔5〕 孙笑侠、李学尧:“论法律职业共同体自治的条件”,载《法学》2004年第4期。
〔6〕 李学尧:“法治与艺术:论职业法律家显贵的理由”,载《法学》2001年第1期。
〔7〕 李学尧:“非道德性:现代法律职业伦理的困境”,载《中国法学》2010年第1期。
〔8〕 李学尧:“转型社会与道德真空——司法改革中的法律职业蓝图”,载《中国法学》2012年第3期。
〔9〕 马克斯•韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年版,第27页。
〔10〕 尼采:《悲剧的诞生——尼采美学文选》,周国平译,上海人民出版社2009年版,第183页。
〔11〕 刘思达:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,上海三联书店2011年版,第227、228页。
〔12〕 参见刘思达:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,上海三联书店2011年版,第一章。
〔13〕 刘思达:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,上海三联书店2011年版,第7页。
〔14〕 同上注,第9页。
〔15〕 周晓虹:“芝加哥学派的贡献与局限”,载《社会科学研究》2004年第6期。
〔16〕 参见风笑天:《现代社会调查方法》(第四版),华中科技大学出版社2009年版。
〔17〕 参见刘思达:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,上海三联书店2011年版,第七章。
〔18〕 刘思达:《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》,上海三联书店2011年版,第225页。
〔19〕 皮埃尔•布尔迪厄、华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版,第156页。
〔20〕 同上注,第222页。
〔21〕 参见强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第三、第四章。
〔22〕 马克昌:“特别辩护回顾——为林彪、江青反革命集团案主犯辩护反思”,载《政法论坛》2006年11月刊。
〔23〕 强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第185页。
〔24〕 米歇尔•福柯:《规训与惩罚——监狱的诞生》,刘北成、杨元婴译,生活•读书•新知三联书店2003年版,第30页。
〔25〕 马克斯•韦伯:《经济与社会(下卷)》,林荣远译,商务印书馆1997年版,第445页。
〔26〕 马克斯•韦伯:《经济与社会(下卷)》,林荣远译,商务印书馆1997年版,第278、279页。
〔27〕 陈瑞华:“案卷移送制度的演变与反思”,载《政法论坛》2012年9月刊。