北大法律评论

人民出场的艺术与时代——评陈端洪《制宪权与根本法》

北京大学法学院2009级本科生 张冠驰

之前就拜读过陈端洪教授的“论宪法作为国家的根本法和高级法”一文,因此初读收录了这篇文章的《制宪权与根本法》时,误以为这只是一本普通的论文集。待到看完全书后才惊觉其谬大矣。书中虽然收录了五篇不同时间发表的论文,却前后照应形成了一个极其完整的逻辑体系。全书从一场虚拟的政治学者和宪法学者的对话开始,在完成了对卢梭与西耶斯思想的梳理与重述后,终结于对《共同纲领》和我国《宪法》细致入微又独具匠心的分析。因此本文也采用了与书中相同的顺序,以自己浅薄的知识冒昧对这本近年来政治宪法学的重要著作谈谈感想。

问题意识

在某种程度上,一个人也好、一种理论也好,都需要一个论敌。无论他是真实的还是虚拟的,重要的是交锋之过程可以有力地抓住双方(或者其中一方)理论的局限。毫无疑问,本书开篇的“一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话”就是这样的一篇好文章。虽然文章里那个由陈端洪教授假想出来的的“宪法学者”绝非中国规范宪法学者的最高水平,不一定具有很强代表性,但这段对话却将规范宪法学的局限和短板暴露无遗。

在这篇文章中,象征着规范宪法学的“宪法学者”对现实政治采取了视而不见的态度,用凯尔森的“基础规范”作为界碑,完全沉浸在幻想中的法学帝国之中。〔1〕这导致了其一方面过于坚持自己不切实际的价值取向,另一方面又太过拘泥于宪法文本中的权利条款而不能自拔。为此,代表政治宪法学的“政治学者”向“宪法学者”抛出了两个看似漫不经心的问题:中华人民共和国的成立时间和“良性违宪”。结果,那个“视野狭隘,刻板生硬”的宪法学者,果然面对“政治学者”凌厉的苏格拉底式究问“诘屈聱牙,左支右绌”。〔2〕反观政治宪法学,对于这两个处在规范宪法学知识边界上的难题,则显得游刃有余、娓娓道来。如果说弄清建国与《共同纲领》的关系是在“补做一项基础性的知识工程”〔3〕,那么其关于良性违宪阐述则具有极强的创造性与启发性。在陈端洪教授看来,当下中国作为主权者的中国人民有两个特别代表机关,一是中国共产党、特别是中共中央,二为全国人大。两者共同掌握制宪权,且前者地位高于后者。因此在“改革时期”这一特殊的历史阶段中,当宪法与国情严重冲突时,“执政党便行使制宪权代表机构的权力,以发布政策的形式对民族的生存方式作出总决断。待条件成熟时,再建议全国人大修宪或者制定新宪法”。〔4〕众说纷纭的“良性违宪”其实就诞生于两者做出决断的时间差而已。〔5〕

解决问题的才华与雄辩固然值得称道,能够在纷繁复杂的现实中敏锐地感知问题、并以其拷问现有理论的解释力,可能更加重要。除了以上的两个例子,这种强烈的问题意识散见于全书各处以及陈端洪教授的言论中。比如在规范宪法学看来,宪法不能被司法适用乃中国宪法的一大病症,构成了我国根本的宪法问题。但是另一方面,规范宪法学却又对我们政治生活中非常重大的党的会议、决策以及由此开展的规划与战略视而不见,或者干脆以意识形态标签化、将其直接排除在宪法学理论之外。因此陈端洪教授多次质疑这种说法是否是回避了本该面对的问题,不把真正的中国宪法问题问题化。〔6〕正如他在一次演讲中所言,一个瘸腿的人拄着拐棍,在他人看来拐棍是个问题,但是在瘸子看来拐棍非但不是问题反而是帮手。真正的问题是瘸腿,不是拐棍。〔7〕由此可见,陈端洪教授强烈的问题意识,使得他能够直面很多学者“不认为是问题”的现实,提出强有力的批判。的确,宪法学“不能一味等待日常政治”,到了“应该有所担当而不是逃避问题”的时候了。但制宪权理论和政治宪法学是否可以解开它所提出的问题,则要看后面的几篇文章。

制宪权下的不断革命

本书的第二篇文章“人民必得出场”,直指政治体必死的难题,即文章开头黄培炎对毛泽东所提出的著名的周期律。历来的学者都试图破解黄培炎的困惑,陈端洪教授却破天荒地怀疑黄培炎的问题提得不对:如果国家运行的关键在于政府对臣民有效控制,那么在只有政府和臣民二元的政治结构之中,“官民矛盾”导致的政治体的死亡是不可避免的。但如果引入人民主权理论拓展这一图景,将人民拆分为作为主权者的人民和作为臣民的人民,则有望在“主权者——政府——臣民”三者之间寻得某种平衡。政府越是有力量,人民就越应该加强对政府的控制。维持控制力的方法除了设置保民官、监察官、公民宗教等,最重要的是每隔一段时间人民都可以通过集会再次化身为主权者,用再次制宪的方式决定对当前的政府是否满意、是否应该保留目前的政府形式,从而保持“主权者:政府=政府:臣民”的大致平衡,此之谓“常例化的”制宪权。如此一来,在政府和臣民之间长期积攒的“官民矛盾”就可以通过和平地行使制宪权得到释放,暴力革命的需要化解在常例的人民集会的理性审议之中。陈端洪教授将之称为卢梭式的不断革命论。

这一试图用常例化的集会化解暴力革命的理想图景是美好的,但同时也可能是危险的。陈端洪教授反复强调,政治生命的原则在于主权的权威,因此人民必得出场。但汉娜•阿伦特在比较法国和美国革命时便已指出,法国革命的致命失误,乃是相信权力与权威来自同一源泉——人民,而美国革命的成功经验则可以归结为:权力属于人民,权威在于宪法。〔8〕美国人民没有像法国一般完全出场,却产生了达到了某种温和的出场效果。反倒是作为主权者的法国人民,动辄诉诸“天马行空”“不受约束”的制宪权,使得法国政治长期处于不稳定状态。当然,陈端洪教授也意识到法国这一经验上的反例,更没有忘记毛泽东按照其对黄炎培的回答、“诉诸人民”而错误发动的文化大革命,但他还是认为“在直接实行人民主权的小国寡民,直接诉诸人民制宪权比在一个打过产生的危险要小得多。”〔9〕并紧接着抛出了卢梭的“真正担心”:长远地看,这种和平的、理性的“不断革命”迟早要终结。因为“个别意志由于它的本性就总是倾向于偏私,而公意总是倾向于平等”,所以人民终究要堕落,政治体终归要死亡。甚至在卢梭看来,党派、代表制这些在现代宪政看来已经司空见惯的事物,都是人民堕落的表现。

因此,人民固然是掌握制宪权的主权者,为了维护政治体的长期生存而必须常在。但是其不受约束地常例化是极其危险的,现代国家的规模使得其直接出场在物理上不可实现,同时利益的相对多元化也使得具有一致性的“人民”在现实中已不太可能存在。因此,制宪权必然要走向西耶斯。

人民、制宪与特别代表

在一个正常疆域与人口规模的国家,人民集会客观上已无可能,代表制民主变成了唯一合法的替代性制度,卢梭的理论也必然需要经过相应的调整。本书的第三篇文章“人民不计出场也不缺席”便讨论了这个问题。西耶斯在《第三等级是什么?》中首先阐明了代表制下的立宪时间序列,经陈端洪教授重构后如下:首先由独立的个人结合起来形成民族(nation),通过“最后一次人民集会”行使直接的人民主权、选举制宪的特别代表,接着由特别代表进行制宪、选举立法机关并选举任命政府,最后转入由立法机关和机关进行日常政治活动的时期。其中第二和第三个时期被陈端洪教授成为“立宪时刻”(Constitution-making moment),在这一时刻特别代表所制定的宪法是国家的根本法。之所以称其为“根本”,“并非指它们可以独立于国民意志,而是因为依据它们而存在和行动的哪些机构决不能染指……宪法的每一部分都不是宪定权力的产物,而是制宪权的产物”。〔10〕因此当制宪时刻结束、特别代表隐退后,只享有宪定权的立法机关和政府不能对宪法作出一丝一毫的改动。唯有等到民族(人民)或者其委派的特别代表复出之时,才能重新制定或者修改宪法。虽然这样的复出应该也必须是在“罕有的情况下的特定时间”,但同时又是“天马行空、自由无碍”的。

不难看出,西耶斯对卢梭的理论进行了若干关键性的修改。比如在卢梭的理论中其实不存在制宪或者制宪权的概念,只有较为单纯的“人民集会”,制宪的时间序列是由西耶斯提出的。但最重要的修改莫过于西耶斯的人民主权不再是直接民主,而变成了代表制下的民主。这种代表制不但表现为日常立法机关的代表制,更表现为委派特别代表进行制宪时的代表制。毫无疑问,这是回应现实政治而所作出的一种修正与妥协,但在我看来这种妥协已经与卢梭人民主权理论产生了尖锐的矛盾,具体表现在以下两点:其一,公意或者说人民是否可以被代表,因为卢梭在曾明确告诫“主权不能被代表”,因为“主权在本质上是由公意所构成的,而意志又是绝不可以代表的;它只能是同一个意志,或者是另一个意志,而决不能有什么中间的东西”。〔11〕其二,如何保证特别代表能够“代表”人民的利益,如何能够让人民监督代表。

对于第一点,西耶斯区分了意志资格权和意志资格行使权。他辩解称,共同体的意志资格权是不可转让的,一直属于人民(民族)。只是由于行使上的困难,所以才将行使意志资格权“委托”给制宪的特别代表,由其在有限的、具体的范围内行使。陈端洪教授认为这样的二分法就就可以逃脱卢梭的诫命,我则认为不尽然。是否借用民法中委托代理的概念并不重要,重要的是在人民将其“意志资格行使权”委托给特别代表后(无论其委托是具体的、有限的还是抽象的、无限的),是否还可以行使已经委托出去的这部分权利。如果委托出去的权利不能再由人民行使,那么和彻底的剥夺并没有任何的区别,人民对特别代表的“委托”瞬间就会转化为特别代表对人民的“压迫”,当年魏玛宪法下纳粹的上台就是最好的注脚。但是在西耶斯的表述中,至少是在陈端洪教授的本篇文章中,我尚未找到关于人民和特别代表这方面的论述。〔12〕

这样的忧虑自然引出了上述的第二个问题,人民能否监督特别代表。如果监督是有效的,即便特别代表违背了人民的公意,人民依然可以通过更换代表的方式撤销委托授权。可是西耶斯在这一点上的论述却让我们的担心愈发强烈。他把希望都寄托在人民对代表的信任和代表的爱国心与忠诚之上,认为“只要人们能够知道他们是依照人民的特别委托办事的”就可以了。人性中很难完全抹去对自私的考虑,人都倾向于滥用权力为自己谋取利益,负责制宪的特别代表亦然。因此现代宪政中弥漫着对代表制的不信任,并创造出大量权力分配和监督措施。〔13〕而西耶斯对“意志资格行使权”含糊不清的委托论,加上人民无法从外部对特别代表进行有效的监督和撤换,已经深刻地动摇了卢梭人民主权理论的核心,甚至有转化为贵族制的倾向。

其实陈端洪教授也觉察到了西耶斯的理论所存在的上述问题,但是他似乎是想把回答留到对现实的解释之中,也就是本书的第四篇文章——“第三种形式的共和国的人民制宪权”。

何处寻找人民

如果第二篇文章以讨论死亡的方式阐述人民主权,第三篇文章以讨论诞生的方式关注人民主权与代表制的调和,第四篇文章则是关于如何寻找人民并确认特别代表的艺术与实践。通过对建国历史和思想史的漫长巡礼,陈端洪教授认为《共同纲领》的序言中包含了人民如何通过新民主主义革命出场、行使制宪权、制定新中国第一部宪法的全部过程。具体而言,新民主主义共和国中的“人民”是“工人阶级,农民阶级,城市小资产阶级和民族资产阶级”,他们通过组成“人民民主统一战线”这一联盟并推翻了国民党在大陆的统治。“新民主主义和人民民主专政的理论以及人民民主统一战线的实现,为新中国的建立提供了最重要的法理论证和现存有效的组织手段”。〔14〕自此“到何处寻找人民”不再成为一个问题,因为人民就在民主统一战线的各个阶级里。而根据人民民主统一战线中各阶级的比例组成的第一届政治协商会议,也因为其“实质上的代表性”,成为了西耶斯书中的行使制宪权的特别代表,承担了为新中国制宪的任务。

第一届政协的法律地位和《共同纲领》作为新中国第一部宪法的性质固然是本文的结论,但很显然其并不是本文最期待阐明的观点,只是一个自然而然的副产物。我认为陈端洪教授最想说明的其实是第三篇中西耶斯含糊不清、似乎想要蒙混过关的那件事——“到何处寻找人民”,在代议制下这个问题转化为“特别代表的代表性如何得到保证”。因此陈端洪教授才从新民主主义和人民民主专政理论开始梳理,区分革命中敌我、划分人民的阶级,进而锁定了人民的主体——“人民民主统一战线”。这一段非常精彩,通过历史的宏大叙述找到了共和国的建国之本和她的人民。然而在下一步完成统一战线到政协的跨越时,却遇到和西耶斯相似的不小困难。因为政协成员虽然来自于统一战线中的各个团体,却并非通过任何一种现代的民主选举制度产生,也与我国历来采用的选举原则相抵触,〔15〕其代表性充满了疑问。此时唯有跨越选举的形式进入“实质”,用基于真理的代表性和基于历史的代表性来替代程序产生的代表性。“所谓真理,就是历史发展的规律,真理的论证方法是历史唯物主义的进步历史观的应用……所谓历史性……认为一切事务的存在都是时间的连续的展开,承认‘存在的’体现了无形的理性。”〔16〕虽因欠缺民主选举这一形式上的合法性,注定了所制宪法《共同纲领》的临时性,注定了其一定会被一部“充满了社会主义民主正当性”的正式宪法代替;但是由于具有真理和历史的代表性与合法性,第一届政协作为制宪特殊代表的代表性是充分而完备的,所行使的是不用置疑的、也无需监督的人民的公意。这大概才是本文想说却没有完全说出的结论。

毫无疑问,陈端洪教授在本文中成功地西耶斯的理论转化为了一门极具技巧性的艺术,不仅在经验上解释了《共同纲领》的制宪史,更是根植于宏大的历史叙述、对理论进行了富有创造力的补充与结合,演绎了代议制下人民主权理论的一次精彩实践。但是也应当承认,代表制和人民主权原教旨的矛盾依然隐约可见。在中国的语境下,这样的矛盾至少集中体现在以下两个问题:如何用制宪权理论解释新中国的历次制宪与修宪;〔17〕以及如何处理不同的制宪权代表机构的关系。

修宪的问题在本书第一篇中已经有所论述,其中的“政治学者”认为修宪权是一种特殊的宪定权,由宪法明确授权、指向特定的机构、采用特定的程序,以绝对多数的形式看似“越权”实则合法地行使制宪权,从而以宪定权有限地吸纳制宪权,避免“制宪权登场、法律死亡”的乱象。〔18〕如果认为修宪这种普遍存在的现象,是以在很小程度上违反西耶斯关于制宪权和宪定权区分为代价,使得理论向现实靠拢的一种可以接受的妥协,那么1975年、1978年和1982年三次“制宪”又该如何解释?这三次对宪法的修改(或者称为重新制定,名字在这里不重要)幅度之大已经远远超出了在常态时期进行修宪的程度〔19〕,如果在这种情况下依然认为是宪定机构根据宪法授权行使了修宪权,那么制宪权几乎完全会被修宪权所吸收而不复存在,换言之主权者人民将永远再也没有出场的机会。另一方面,如果认为这几次制宪是主权者再次出现行使了制宪权,那么紧接着会有更多的问题:宪政时刻何以在这几个时刻突然出现?人民在这几次制宪中是如何出场的?日常的代表机关何以突然转化为特别代表行使制宪权?下一次制宪权会在什么时间何种条件下被行使?由于制宪权的“天马行空,不受约束”、缺乏可供参考的规范,对这几个问题提供准确回答恐怕会比较困难。可能更为棘手的难题是,为何同为经人民委托的特别代表行使制宪权制定的宪法,会得到截然不同的评价?〔20〕是制宪的特别代表出了问题,还是另有原因?

关于不同的制宪权代表机构,问题则更加微妙。在第四篇文章中,陈端洪教授较为完满地解释了第一届政协担任特别代表行使制宪权、制定《共同纲领》的历史。此后第一届政协解散,后来的政协成为了一个政治协商机构,修宪权和制宪权交给了民主基础相对较强的全国人大(至少在形式上是每次修宪和制宪都是全国人大通过的)。因此陈端洪教授认为全国人大正常状态下是一个形式宪定权——立法权的机关,仅在特定时刻作为制宪权的代表机构存在。〔21〕但是在上文对“良性违宪”的解释中,我们也已经提到了中国还存在一个常在的制宪权代表机构——执政党。虽然制宪代表常在有违卢梭和西耶斯的教义,但是陈端洪教授认为“改革时期”应当被当作一个区别于常态政治的特别时期,在这个时期中制宪权代表机构的常在,有利于吸收社会的创造力、敏捷地以政策方式做出回应,发动社会进行制度革新。执政党的代表性和领导地位不仅仅来自于其历史性和真理性,也是中国宪法第一根本法的要求。〔22〕尽管如此,一个问题仍然难以回避:如何平衡执政党和全国人大来源不一、不尽的代表性?如何在两者之间分配制宪权?用更官方的语言表述就是如何“坚持党的领导和人民当家作主如何统一”?〔23〕这些也都是“面向中国政治现实”的政治宪法学所需要解决的问题。

我们处在什么时代

终于到达了本书的最后一篇文章“论宪法作为国家的根本法与高级法”,这篇文章的写作时间最早,却是所有文章中最具有时代感的一篇。它直面了当下中国关于“宪法司法化”、或者说政治宪政主义和法律宪政主义的争论,从我国的宪法中分解出了高于宪法具体规则的五个“根本法”,并探寻出了我国宪法的本质——“生存的法”和其目的与精神——“从富强到自由”,进而反驳了与五个根本法很难相容的“宪法司法化”主张。但是我对这篇文章最感兴趣的地方不在于后半部分的违宪审查,而在前半部分陈端洪教授对我国宪法和这个时代所下的判断:改革的宪法和时代。

除了这篇文章,本书中其实处处都弥漫着强烈的时间性和时代意识,而这样的表述在陈端洪教授的演讲中体现得更为明显。在一次演讲中,他说:

“施米特的政治宪法的概念和凯尔森的规范宪法的概念都是任何一个政治体不可或缺的。两者的不同在于各自站在不同的时间点,一个站在例外状态,一个站在常规的时间之流中……对于宪法学者来说,盛世读凯尔森,读美国最高法院的判例。凯尔森就好比粮食,维持政治体 正常的生命。一旦国运危如累卵,就当救亡图存……施米特好比药,没病谁也不想,有病不吃药就等于等死。”〔24〕

于是我们终于能够明白政治宪法学和规范宪法学的分歧所在。两者不仅在争论“我们应该用什么样的态度对待宪法和宪法的实施”,其实也是在争论“我们到底处在什么样的时代”。对后一个问题的判断,构成了两种宪法学观点根本分歧的发生场域。〔25〕

政治宪法学虽然没有直言我们仍处在革命时代,并用“非常时期”之类的词汇予以代替,但是很显然其认为现在尚不是强调守成和稳定的时刻。我国现行宪法是“具有改革开放精神的宪法,是指导我国实行改革开放的纲领”,〔26〕而如今无论是经济体制改革还是政治体制改革都远远没有完成。政治宪法学所做的,是立足于转型或改革的时期,在已经具备比较好的经济社会基础的条件下,思考我国宪政的结构性问题。〔27〕唯有当改革大致完成之时,才是改采规范宪法学之时。而规范宪法学的学者则对“非常状态”以及与非常状态紧密相关的施密特抱有强烈的警惕。他们认为分权是宪政的本质要求,而一切结合了所有权威和权力的主权者都是危险的。无论主权者是君主还是人民,一旦它拥有超越规范、超越宪法的最高决断权,就很可能产生当年施米特理论影响之下魏玛共和国的悲剧。更重要的是,我国正处在渐进式的改革时期,而改革并非革命,这种状态在世界很多国家的宪政史上都曾经出现过。与其服用施米特这一剂猛药、像呼唤神迹一般“呼唤人民出场”,不如坚持规范主义道路、在漫长的时间序列中解释并发展宪法,也许可以获得堪比非常状态的进步。〔28〕

所以,我们不禁要反复思考这个问题:我们到底处在什么样的时代?

我们看到“科学行政、民主行政、依法行政”提了很多年,但是公权力肆意的情况依然不时出现;我们看到依然严重的所谓“官民冲突”,维稳、强征强拆、劳动教养、信息不透明不公开、环境问题造成的游行示威,比比皆是。这时刻提醒我们法治和规范主义的紧迫性和重要性。但同时,我们的确面对政治(而非行政)层面的困境和改革的强大需求,金融危机、城乡二元化、收入不平等、可持续的绿色经济增长乃至谈了很久的政治体制改革,似乎都远远超越了司法和法律的能力。宪法学的研究之所以在几条路径之间徘徊,其实也是源于这个时代人的困惑。如果把中国现在的历史理解为中国人寻求一个合理的可欲的政治生活方式的过程,这个过程现在还远远没有完成。〔29〕

纵观本书,中国的政治宪法学的确勇于担当,也更加敢于直面中国的“特别”之处,展示出了宏大的“对知识的雄心”。但也需要承认,其目前尚不能完全解决它抛给规范宪法学的那些问题,较难对所提出的问题给出规范性、建设性的建议,且自身的理论内部也存在着一些不能自洽之处。然而,以上种种丝毫没有减损陈端洪教授以及其他政治宪法学学者所作出的具有里程碑意义的创造和贡献。我想,无论是规范宪法学、政治宪法学亦或是其他学说,既然在追求“个人的民主自由和国家的繁荣富强”这一点上没有差别,那么争论的最后结果唯有留待这个时代的宪法实践去检验。

 


 

〔1〕 参见陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第3-4页
〔2〕 参见林来梵:“交锋在规范法学的死地”,http://www.aisixiang.com/data/detail.php?id=36532,最后访问时间2012年10月29日
〔3〕 同注〔1〕,第195页
〔4〕 同注〔1〕,第25页
〔5〕 我国学者普遍认为,“良性违宪”的提出“吹皱了中国宪法学的一池春水”,围绕这一论题的讨论初步展示了中国宪法学功能主义和规范主义的理论分界。对此很多学者都展现了截然不同的观点。参见田飞龙:“中国宪法学理论流派的形成”,载《山东大学法律评论》,山东大学出版社2009年版,第57页;又见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第11页
〔6〕 参见田飞龙:“政治宪法学评论三篇”,http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=3101&ClassName=,最后访问时间2012年10月29日
〔7〕 陈端洪、林来梵、高全喜:“政治宪法学与规范宪法学‘对话’实录”,载《公法研究(第十辑)》,浙江大学出版社2011年,第471页
〔8〕 参见许纪霖,“中国需要利维坦?”,http://www.21ccom.net/articles/sxpl/sx/article_2011070638745_3.html,最后访问时间2012年10月29日
〔9〕 同注〔1〕,第105页
〔10〕 西耶斯著:《第三等级是什么》,冯棠译,张芝联校,商务印书馆2004年版,第59页。转引自注〔1〕,第131页
〔11〕 卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第120页。转引自注〔1〕,147页
〔12〕 在文章的第四部分,陈教授谈到了人民的复出和制宪代表的复出都不受到宪法的限制。但是此处的问题是,人民的复出是否会受到制宪代表的限制。是否会因为制宪代表的存在或者类似于卢梭理论中的“常在”,使得人民意志资格的行使权被悬置甚至“永远委托”?
〔13〕 对于这种不信任,表达得最好的莫过于《联邦党人文集》第51篇麦迪逊的一段话:“假如人都是神,那么政府就没有必要存在了;如果能以神来通知人,无论内部或外部的政府约束也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府,其最大的困难在于,首先必须使政府能够控制被统治者;其次必须迫使政府控制自己。”参见张千帆:《宪法学导论(第二版)》,法律出版社2008年版,第281页
〔14〕 同注〔1〕,第245页
〔15〕 早在抗日战争时期,各抗日根据地颁布的选举条例就已经都规定了“普遍、平等、直接、无记名投票”的原则。新中国成立后1953年颁布的《选举法》,也确立了我国选举制度的基本原则是:普遍性、平等性、直接选举和间接选举并用、无记名投票和举手表决并用。参见甘超英、傅思明、魏定仁编著:《宪法学(第二版)》,北京大学出版社2011年版,第157-160页
〔16〕 同注〔1〕,第247页
〔17〕 《中华人民共和国宪法》在1954年制定之后,先后于1975年、1978年、1982年进行了三次大范围的修改,从内容的变化程度上可以等同于重新制宪。此处采用学界通说,称这三次修改为“制宪”,其余修改为“修宪”。
〔18〕 同注〔1〕,第33页
〔19〕 1954年宪法共4章106条,1975年宪法删减至4章共30条,1978年宪法为4章60条,1982年宪法最初为4章138条。且不论条文数目和具体条款上的差异,从政治理念、指导思想和精神气质上看,四部宪法都迥然不同。
〔20〕 在新中国宪法史上,1975年宪法和1978年宪法都受到文革的重要影响,体现出了“左”的思想路线。因而1975年宪法普遍反映是制定得最差的一部宪法,1978年宪法次之。参见管华:“被遗忘的‘开国大典’——评七五宪法的遗产”,载《人大法律评论》,2010年01期,第115页。又见注〔13〕,第140-151页。当然这涉及到对宪法的正当性评价,不在本文的讨论范围之内,提出这个问题是想说明制宪权理论可能的局限,即“人民”行使制宪权也可能制定出一些不那么“好”的宪法。
〔21〕 同注〔1〕,第27页
〔22〕 参见本书的第五篇文章“论宪法作为国家的根本法和高级法”,同注〔1〕,第283页
〔23〕 高全喜、陈端洪等,“国家建构与政治宪法学”,http://www.cssm.gov.cn/view.php?id=31833,最后访问时间2012年10月29日
〔24〕 同注〔6〕
〔25〕 参见郑磊:“我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧”,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》,2011年03期,第86页
〔26〕 参见何华辉:“改革开放纲领的伟大胜利”,载《何华辉文集》,武汉大学出版社2006年版,第200、218页。转引自翟小波,“代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施模式的解释性建构”,载《清华法学》,2007年02期,第39页
〔27〕 同注〔23〕
〔28〕 同注〔25〕,第87页
〔29〕 同注〔23〕