北大法律评论

艰难的突围——中国法律服务市场的结构分析,暨刘思达博士《割据的逻辑》、《失落的城邦》书评

北京大学2012届本科毕业生 冯源

摘要:刘思达博士的两本著作——《割据的逻辑》和《失落的城邦》——为读者展示了在中国律师制度建立30多年后的今天,中国法律服务市场呈现的割据形态:在空间结构上,整个市场分成五个各自独立的区域:边疆、战场、高端、后院和雷区;在职业种类上,市场上存在各种各样的行为主体,他们分别占据着特定的市场空间,并在与其他市场主体的竞争中不断划分自己的疆界。刘思达博士通过实证研究发现,法律服务市场结构的割据,反应了其背后权力结构的割据;每个职业主体在市场中的地位,与这一职业所“依附”的政府部门的权势地位有密切关系。而在这样一种市场运作逻辑中,律师业由于没能与权力部门建立紧密的交换共生关系,因此在市场中处在非常被动的地位。本文通过总结刘思达博士对中国法律服务市场的结构分析,提出中国律师业如何实现自我救赎和可持续发展的思路。

关键词: 中国法律服务市场、割据的逻辑、交换共生、司法改革、法律职业分化、本土资源

一. 前言

法律服务作为一项正式职业在中国的土地上出现,并未经过太长的历史,而法律服务市场的形成,则更是一个“新鲜事”。相比于西方国家律师制度几百年的历史,新中国关于律师的第一部立法——《律师暂行条例》——是在1980年审判“四人帮”之际颁布的;而法律服务市场的形成,则要等到80年代末国办律师事务所改制时期才开始起步。但是,在如此短暂的时间内,法律服务市场的形态和规模却经历了飞速的发展,一幕幕以法律服务行业变迁为题材的宏大剧目,在司法改革和法制化建设的时代号角中上演,市场需求的增长,政治力量的影响和法律职业人的索求成为了剧情发展的主要推动力。在这之中,我们会发现许多有趣的章节,比如:法律服务需求的急速增长与需求种类的多元化、法律服务市场在不彻底私有化后的快速膨胀与权力寻租行为的滋生、外资所大量涌入对国内所成长的帮助与威胁,政府权力割据导致的市场分化与边界摩擦、在刑事诉讼中刑辩律师地位的沉浮起落和公检法机关的分分合合,等等。面对这样的剧情,我们可能既感到手足无措,同时又觉得似曾相识。手足无措的是,中国法律服务市场的发展轨迹恐怕是当年任何一位法学家和制度决策者都没有预料到的;似曾相识的是,法律服务市场只是中国社会在变革与转型中的一个缩影,当这个古老的国家在过去的几十年中迫不及待地想甩掉一些东西并追求另一些东西的时候,新兴的市场经济与庞大的国家权力之间的较量、现代化法治理念与根深蒂固的政治文化传统之间的巨大鸿沟,在社会的各个领域都浮现出来。中国的司法改革应当何去何从,究竟路在何方,恐怕任何人都很难给出一个清晰的答案。刘思达博士的两部著作——《割据的逻辑》和《失落的城邦》——以实证的方法呈现了中国法律服务市场的生态模型,并分析了这种模型运作背后的政治逻辑、职业传统和学理解释。本文尝试对这两本著作进行综合点评,从律师职业危机与突围这一角度为两本书提供一种透视。

二. 割据的逻辑——中国法律服务市场的生态模型概述

《割据的逻辑》一书,为我们描绘了一个以割据为特征的法律服务市场生态系统。在空间结构上,这个系统呈现为五个彼此断裂的区域,分别是边疆、战场、高端、后院和雷区。“边疆”指农村地区的基层法律服务,“战场”指城市中的个人法律服务,“高端”指北京和上海等全球化城市里的涉外商务法律服务, “后院”指政府、国有企业内部的和被政府垄断的知识产权法律服务,“雷区”指刑事诉讼法律服务。这五个区域在生态系统中彼此独立,各自都有自己独特的生态环境。在职业结构上,整个生态系统中生存着各式各样的物种。有些物种生活在安全富饶的区域,他们生活安逸,无忧无虑,如在“后院”稳坐钓鱼台的企业法律顾问、政府法制办工作人员、专利代理人、商标代理人;有些物种则生活在危险或贫瘠的土地上,他们有的因为生存条件险恶,种群数量不断减少,如在“雷区”里谋生的刑事诉讼律师;也有的因为生活条件太艰苦,物种发生了变异才得以存活,如“边疆”里土生土长的乡镇干部、司法调解员和赤脚律师;有的物种守护着一片最丰沃的区域,却长期受到外来生物的侵扰,这就是生活在“高端”的商务诉讼律师,他们必须苦练内功,不断增强自身的实力和声势,才能抵御外国律所的入侵;还有生态系统中数量最庞大的两个种群,他们都生活在民商法律服务这个空间内,但一山不容二虎,他们之间激烈的竞争把这个空间变为血雨腥风的战场,他们便是代理个人诉讼的民商律师和基层法律服务工作者。从市场江湖上的真刀真枪,到部委衙门间的暗流潜涌,这两个物种在过去二十年中的明争暗斗从未间断,成为了这个生态系统中最核心的两个角色。

介绍完法律服务生态系统的五大空间结构和各式各样的物种后,我们要解释何谓“割据的逻辑”。在生态系中统,每个物种都在从事两种活动:在系统前端,它们与相邻的物种进行互动;在系统背后,它们和对其有管辖权的政府机关进行互动。这是一场针对市场边界、行政管辖权和权力资源的竞争。作者把所有互动过程分成“定界”和“交换”两种类型。“定界”是指一个市场行为主体试图界定它与其他市场行为主体的相对地位的过程,它又被具体分为“分界”、“合界”和“维界”三种,“分界”指行为主体进行自我区分的机制,“合界”指行为主体对现存边界进行模糊化的机制,而“维界”指一个外部行为主体利用自身的权利和影响在相互冲突的行为主体之间的定界过程中维持一种均衡状态,以实现其自身利益的机制。“交换”是指两个市场行为主体以相互的奖励和效益为预期而对彼此实施的行为,交换与权力是密切相关的,从实证角度看,交换大多产生于市场行为主体和国家权力机关之间,它们或是彼此结为盟友、交换资源,形成“互惠性交换”,或是在交换双方权力关系极度不平衡的情况下造成“强迫性交换”。〔1〕以上这些概念,分别对了一种或几种法律服务生态系统内部的微观结构,具体而言,律师进行“分界”活动,试图将自身与其他市场竞争者区分开来;基层法律工作者在进行着“合界”的活动,试图让自身显得和律师更为相似;司法行政机关则运用其权力进行“维界”,维系着律师和律师与基层法律工作者之间的界限;基层法律工作者与司法行政机关的存在着“互惠性交换”关系,国资委与国有企业法务人员、国务院法制办与下级部门、工商局与商标律师、专利律师之间,则更倾向于“强迫性交换”;不仅如此,司法部与其他国家部委之间,也存在着政治权利和政治利益的定界、交换的关系……“定界”是目的,“交换”则是手段,这两种无所不在的社会活动,共同塑造了法律职业与国家的社会结构,它们便是这个生态系统分化与整合的基本逻辑——割据的逻辑。

三. 腹背受敌的中国律师

在对中国法律服务市场的割据现状及背后的运行逻辑有所掌握之后,我们把目光汇聚在律师这一职业上,分析它在整个生态系统中所处的地位及其成因。相比于英美律师拥有的市场垄断地位,中国律师的发展远没有那么风光,甚至有些坎坷。根据1980年颁布的《律师暂行条例》,律师被定义为国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助。这时的律师被镶嵌在国家体制之内,一方面领取固定工资,一方面完成指派的行政任务,不具备自由的市场主体资格,而是国家公务人员。从1988年起,中国律师业开始了长达十几年的私有化过程,但这个改制过程却带有政策强迫性,而并非出于律师自愿:当时正值改革开放初期,政府为了吸引外商投资,同时为了展示中国律师制度的全球合法性,开始鼓励并引导国办律师事务所向合伙制律师事务所进行改制;改制后的律师丢掉了“铁饭碗”,被踢出体制内,抛进市场的大风大浪中。走进市场后,律师们才发现市场竞争是多么残酷:看身后,他们最大的竞争者——基层法律工作者——与抛弃他们的司法行政部门之间关系暧昧不断,享受着种种便利资源和特权照顾;看左右,他们曾经的同行——企业法律顾问——还在相关强势部门的庇护下安然无恙;再看看头顶,那些刚进入中国的外国律所在市场的最高端瓜分着市场份额,而中国律师却只能忍气吞声、毫无还手之力。1996年,新中国第一部《律师法》颁布,律师的定位已经从“国家的法律工作者”悄然变成“为社会提供法律服务的执业人员”;该法第14条还规定,没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。但这一写进法律的确立律师市场垄断地位的制度,在当时却几乎成为空谈,因为市场上早已是三教九流,鱼龙混杂。到了2000年之后,国务院下发指导性文件,要求对法律服务市场秩序进行清理整顿,提出了包括司法行政部门统一监管、基层法律服务向律师业并轨、知识产权代理与企业登记代理业务向律师开放、将专利代理人与商标代理人改为“专利律师”“商标律师”等措施。〔2〕司法部根据这些要求,也为规范法律服务市场秩序进行了诸多尝试,但是以上这些要求和措施,对于挽救腹背受敌的中国律师业,却没有多大的效果。到了2008年,新中国第二部《律师法》出台,将律师重新界定为“为当事人提供法律服务的执业人员”(第2条),而关于无证执业的禁止性规定却开始松动,改为“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务”(第13条)。这一句“法律另有规定外”,为中国法律服务市场留下一个缺口,不仅各式各样的竞争者打着“法律另有规定”的旗号生活的更加安稳,而且律师们多年来一直幻想的市场垄断地位的美梦,也沿着这个缺口付诸东流。中国法律服务市场群雄割据的现实,也被正式确立。

中国法律服务市场的割据与分化,并非是一个孤立事件。在《割据的逻辑》一书中,作者论证了这样一种观点,即市场的割据现象是政治权利割据自上而下传导的结果。因为在法律服务市场中,每一类市场主体背后都存在一个与之利害相关的政府部门,所以市场主体之间的竞争行为很大程度上受到背后政治力量的影响。在这场较量中,政府部门的权力大小、各个市场主体与对应政府部门的关系密切程度,变成了市场竞争中最为重要的筹码。而律师业在这两方面却均不占据优势。一方面,对律师进行规范管理的政府部门——司法部——在政治体制中处于弱势地位,它在同与律师构成竞争关系的市场主体背后的强势部委机关进行协调时,没有掷地有声的话语权;更多的时候,它为了迁就其他部门的利益必须做出让步或妥协;另一方面,律师业没能与司法部建立紧密的交换共生关系。上世纪90年代初,从国营律师事务所的律师们放下“铁饭碗”办起合伙制律所开始,中国的律师业就在私有化的道路上一去不回地走了下去。说是政策强制也好,说是心甘情愿也罢,多年来中国律师凭自己的能力在市场上上下求索,追寻着关于法治的模糊信念和律师市场垄断地位的美丽构想。曾经的国办所律师是国家公务员,接受上级的领导,完成指派的任务,领取额定的工资。但是现在,律师业与司法行政机关的关系是指导与被指导,监督与被监督的关系。这种关系在具体实践中,是律师每年向司法行政机关控制的律师协会交纳一定数量的会费,是司法行政机关和律师协会负责制定行业规章制度并监督这些制度的落实情况。相比于其他行业竞争者与政府部门的“交换共生”关系,律师与司法行政部门的关系显得松散,缺乏相互激励。在市场竞争和权势较量中,这种关系容易被其他更为紧密的关系拉断。以上这两方面加在一起,大大降低了律师在法律服务市场上应有的竞争力。在本小节剩下的部分,我概括了刘思达博士在书中提到的三个案例:司法部“两公律师”试点的失败,司法部面对外国律所违规竞争的不作为,以及司法部内部权力斗争对民事诉讼法律服务市场格局的影响,以此证明上述观点。

司法部作为法律服务市场的主要监管部门和律师行业的行政主管部门,有责任规范法律服务市场的竞争秩序,保护律师业的合法权益不受侵害。但事实证明,司法部的政策措施,往往打着规范市场秩序、维护律师权益的旗号,实则为了扩张自身的权力范围,确立其在改革中的合法性。司法部搞的“两公律师”改革就是这一政治诉求的最好例证。所谓“两公律师”改革,是司法部于2002年10月发起的关于企业和政府法律服务人员——“公司律师”和“公职律师”的试点工作,通过为公司和政府内部的法律服务人员设置由司法部认定的资格准入标准,把“两公律师”纳入我国律师制度的整体框架之中,从而“完善律师组织结构。形成社会律师、公职律师、公司律师、军队律师并存发展,相互配合,优势互补的格局”〔3〕。而其真正意图,实际上是“司法部为了扩展其对这几个相关法律职业的管辖权”〔4〕,“加强对企业和政府机关法律工作的控制”〔5〕。但是,“两公律师”改革却挑战了管理企业法律顾问的国有资产管理委员会(简称“国资委”)和管理政府内部法律服务人员的国务院法制办公室(简称“国务院法制办”)的权力。国资委对企业法律顾问、国务院法制办对政府内部法律服务人员的管理既有较长的历史传统,又是严格的科层化管理体制,上下级间存在官僚化的权力结构关系,书中总结这种关系的特点是“组织惯性、政治权利、经济寻租、符号化象征”。〔6〕而司法部想在如此稳定结构的队伍中横插一杠,推行自己的一套标准,也难怪别人不买他的帐。公司律师试点在几个省份开始不久,国资委的前身——国家经贸委就做出了强有力的回应。2003年1月,经贸委下令要求各省市地方经贸委严禁企业法律顾问参与当地司法行政机关的试点工作。公职律师的试点也遭到冷遇。虽然参加试点的各地方司法行政机关都下设了“公职律师办公室”来为同级别政府机关提供法律服务,但这也只是给司法局“一套人马,多块牌子”的状况多加了一块“牌子”而已。法制办仍牢牢掌握着政府法制工作的核心任务。司法部与经贸委(现在的国资委)和政府法制办的斗争,实际上就是对各自行政管辖权的“定界”过程,而司法部失利的一个主要原因便是它在我国政治系统中的结构性弱势地位,但另一个同样重要的原因是,它与其试图管理的几个职业间缺乏交换关系。在法律改革的三十年里,企业法律顾问和政府法律工作人员都一直与律师分立,从而不属于司法部的管辖权范围之内。缺乏了相关市场行为主体的支持,司法部在政治系统内的定界斗争中就更加弱势了。

在高端涉外商务诉讼领域,面对外国律师事务所的大举入侵和不正当竞争行为,司法部同样表现出了疲软无力的姿态。根据国务院2001年颁布的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》(以下简称《条例》),外国律师事务所驻华的代表机构不得聘用中国执业律师、不得从事中国法律事务。但是,由于国内律所在早期经验不足,无法独立承担在招商引资中迫切需要的外售投资(FDI)或并购(M&A)业务,许多国外所便通过打擦边球的方式迅速抢占了这个市场高地。他们会自行出具法律意见,然后找一家国内所签字盖章。国内所这一简单的劳动只得到很少的报酬,但却承担了与法律意见相关的全部责任和风险,因此被称作“橡皮图章”。后来,国内所的素质有所提升,不满于做人家的橡皮图章,国外所便尝试与国内所合作,把一些低端的工作转包给国内所,如尽职调查、起草法律文书等。再后来,国外所感到一些国内所已具备相当竞争力,便索性不再与国内所合作,转而培养自己的“傀儡所”。傀儡所实际上是外国所投资设立并直接控制的充当“橡皮图章”的律所,它们专门为外国所的法律意见签字,或处理与政府规制相关的问题,而不从事实质性法律工作。司法部的官员曾表示“傀儡所”的合作关系属于违规行为,要进行严肃调查。〔7〕可直到今日,这样的“傀儡所”依然存在着。外国所在执业活动中或多或少地违反《条例》的规定,司法部门为何始终采取放任和默许的态度?为何国务院的《条例》从未被司法部认真执行?究其原因,《割据的逻辑》中为我们提供了同样的思路:外国律所,尤其是高端的商务律所,他们的业务同中国的外资流动和外商投资有着直接的联系,进而关系到中国经济发展的速度。这样一来,对高端涉外法律服务市场进行管理的力度,就不单单由司法部一家掌控了,而是取决于国家的宏观经济政策以及其他几个中央国家机关和政治利益,如商务部、发改委等。司法部在决定要对这个市场进行规范管制之前,往往要征求商务部、发改委的意见,这种形式上的征求意见,在中国政治体系中,实际上是一个小弟弟对大哥进行请示。如果大哥不同意,小弟也不敢轻举妄动。这就导致了司法部对涉外法律服务市场长时期的不作为。这也体现出,面对国家经济增长这样大的政治诉求,司法部对于保护律师合法权益这样小的政治诉求也只能靠边站。

不仅司法部在权力结构中的弱势地位造成了律师在法律服务市场上生存空间的逼仄,而且来自司法部内部的权力分化使律师的生存空间进一步受到压缩。律师工作是由司法部下设的律师公证工作司(简称“律师司”)管理的,但律师在市场上面临的最大竞争者——基层法律工作者,却是由司法部下设的另一个司局——基层工作指导司(简称“基层司”)——管理的。所谓基层法律工作者,指没有取得律师执业证书,但在市场上提供有偿法律服务的人员。他们的专业化程度低,但由于收费低廉,分流了相当一部分属于律师的客源。从行政角度看,司法部需要基层法律工作者在社区街道提供非正式但确有实效的法律服务,解决百姓纠纷,缓冲社会压力,并反馈基层法制建设情况。在书中引用的一次采访记录中,一位前司法部官员坦言“司法部的政绩主要来自基层法律工作者,因为每年向人大、向媒体汇报工作时,来自基层的数据最重要”。〔8〕但从规范市场管理的角度看,基层法律工作者确实对市场环境造成了负面影响,不仅因为他们提供的法律服务质量低劣,而且恶性竞争、欺诈等违背职业伦理道德的问题非常严重。基层法律工作者在执业过程中为了提高身价,经常谎称自己为律师,这样一来,他们的诸多劣迹就不得不由真律师来背黑锅了。律师与基层法律工作者之间的积怨,甚至影响了司法部内部律师司和基层司的关系。律师司会向部领导反应律师界希望取消或限制基层法律服务的呼声,但基层司则据理力争自身存在的合法性。对于司法部领导而言,这两个部门同是政绩所出,他们只能协调两者间的利益冲突,因为两者共存才是政治利益最大化的结果。更何况,基层法律服务的存续问题不仅关系到司法部的政绩,还涉及地方各级司法行政部门的自身利益,因为他们早已与基层法律工作者形成了密切的“交换共生体”。具体来说,由基层法律工作者组成的各类“法律服务所”就挂靠在地方司法局之下,不仅用他们的营业收入来支持本地司法局的运作,有时还会协助司法局的日常工作。地方司法局则利用行政资源尽可能为法律服务所提供工作便利,不仅介绍案源,有的还免费提供办公场所。〔9〕有时,司法局及公检法系统的冗余人员和离退休干部也顺理成章地进入到这些挂靠的“法律服务所”实现再就业。基层法律工作者与司法行政系统之间交换的筹码,既有政治利益、还有经济利益和人事关系。在这样一个盘根错节的共生关系面前,律师业只能感叹自己的无力了。

综上所述,法律服务市场的割据形态,实际上是政府权力结构割据的一个表象。生态系统中每个物种的地位和处境,取决于它背后的政府部门在政治博弈中的力量大小,以及这个物种与政府部门之间“交换”方式的稳定性。如果政府部门的权力大,且该政府部门与某一职业群体存在稳定的“交换”行为,那么这一职业群体在定界过程中就有明显的扩张趋势,否则,他们的市场边界就会收缩,甚至被别人融合。我们看到,中国律师业既没有强大的政府机关做后盾,也缺乏与政府部门在政策上或业务上进行“交换”的便利渠道,因此在法律服务市场上处在腹背受敌的地位。

四. “割据的逻辑”的多元透视

《割据的逻辑》一书中的分析虽然精彩,但我们会产生这样的疑问:既然法律服务市场的割据局面是由于政治权力割据所致,那么若想改变法律服务市场的现状是否只能通过政治体制改革来实现?无论从学术研究还是从实际操作的角度看,这个过程都太复杂、太漫长了。好在作者在《失落的城邦》一书中,对于中国法律职业的转型和法治社会的构建进行了多维度的分析,从而为我们理解法律服务市场的问题与解决方法提供了更多的思路。下面我们就一一作出分析。

1. 律师业分化的必然性与职业地位决定理论

律师职业是西方的舶来品。中国律师之所以对自身境况颇有怨言,主要是因为中国律师制度与发达国家之间存在差距。在英法美日等国家,律师主管部门对于法律服务市场进行严格的控制,包括控制市场准入(法学教育和资格考试)、限制外部竞争、促进内部专业分化、塑造同质性的职业伦理等,因此律师业具有很高的社会声誉和市场地位。〔10〕在这些国家,律师业拥有的市场垄断地位令中国律师望洋兴叹。可即使在这些国家,虽然律师作为一个职业整体控制法律服务市场很成功,但他们在收入、组织资源、流动性与声望等方面也存在着巨大的分化。这种分化现象引起了很多社会学者的关注,也带动了法律职业研究的发展。在20世纪80年代初,海因茨(John P. Heinz)和劳曼(Edward O. Laumann)根据对芝加哥律师业的调查研究提出了著名的律师业的“两个半球”理论,他们把芝加哥的律师根据客户类型的不同分为为大型企业服务的律师和为个人服务的律师这两个各自独立的“两个半球”。其中,为企业服务的律师在律师业内享有更高的地位和声望,但在面对客户时的职业自主性相当有限;反之,为个人服务的律师虽然在收入、地位等方面远弗如另一个“半球”的同行,但他们在与客户的接触与决策过程中却常常具有统治性的地位。〔11〕这“两个半球”之间的对比与中国法律服务市场中“战场”和“高端”的市场形态很相似。从“两个半球”理论产生了两个截然不同的推论,分别是“客户类型理论”和“职业纯洁性理论”。“客户类型理论”认为律师在不同法律职业领域获得的地位是由该领域所服务的客户决定的,客户的社会地位越高,为其服务的律师的职业地位就越高,客户的社会地位越低,为其服务的律师的职业地位也就越低。所以,“两个半球”的出现是由于企业比个人拥有更高的社会地位和更强的社会影响力。“职业纯洁性理论”则认为,律师的职业地位取决于其职业工作的纯洁性,如果律师工作能够排除非职业因素的干扰获得较高的纯洁性,那就律师的职业地位就越高;反之,如果律师的工作掺杂很多非职业因素,那就其职业地位就会降低。根据这种理论,为企业服务的律师之所以职业地位高于为个人服务的律师,是由于企业是根据法律所创设的,它比个人拥有更高的法律理性和行为规范,因此为其服务的职业纯洁性更高。

“两个半球”理论为各个社会语境下的律师业分化现象都做了很好的铺垫,只不过这种职业分化以何标准作为基础却各有不同。例如在英国,律师业的两个“半球”分别是“出庭律师”(barristor)和“事务律师”(solicitor),法国是“诉讼代理人”(avoué)和“辩护律师”(avocat)(1971年改革后合并),在日本则是“律师”和“司法书士”,这都是以法律工作的内部劳动分工为基础的。在一些英美法系国家(如加拿大、澳大利亚),这种根据不同法律工作内容的分化同样存在。对中国律师业分化现象的第一次实证研究是由美国学者麦宜生(Ethan Michelson)完成的,他的研究表明中国律师业也出现了类似“两个半球”的职业分化,只不过其基础并非客户类型或不同法律领域,而是律师与国家的关系。〔12〕具体而言,那些具有政府背景(如“改制”前的国办所)或与政府机构(如司法部门、公、检、法系统)有良好关系的律师占据半球的一端,而没有这种背景或关系的律师占据另一端,这两个半球的律师在办案方式、社会资源、收入等方面也有显著差别。但很显然,这样的结论对于描述中国法律职业分化的复杂程度还是远远不够的。首先,法律服务市场主体和国家权力之间不可能只存在“有关系”和“没有关系”两种类型,而是存在多种多样的交换共生模式,这一点在上文叙述中可见一斑;第二,我们也可以用客户类型和职业纯洁性理论来审视基于律师—国家关系的“两个半球”。如果从客户类型的角度观察“高端”和“战场”这两个职业空间,会发现前者面对大型企业客户,后者则代理个人诉讼业务;从职业纯洁性的角度观察律师和基层法律工作者之间的分野,会发现律师在工作中会大量使用技术化的法律工具,而基层法律工作者则缺少法律理性,工作中更倾向于使用情感和常理。以上这些理论以及他们引入的变量,为解释“高端”和“战场”、律师和基层法律工作者之间在市场地位和收入上的差距,提供了全新的视角。

在这一部分我们看到,西方针对法律职业结构特点的社会学研究结论对于帮助我们理解中国法律服务市场的分化现象是有意义的。在全球各个社会语境下,律师业都在经历分化和重构的过程,而客户类型、职业纯洁性、国家权力和法律工作分工等因素都可能成为决定法律职业分化的关键。因此,在分析中国法律服务市场所表现出的突出复杂性时,我们需要更多的耐心、更多元化的视角和更大的智慧。

2. 高度技术化的法律知识与现实需求的脱节

让我们再次把目光聚焦在中国律师——法制化建设的核心力量身上。对于我国大多数普通民众而言,律师并没有太多亲近感。首先高额的律师费会令他们望而却步,更重要的是,中国取得正式执业资格的律师,在经历了严格的法学教育和艰难的司法考试之后,会形成这样一种职业习惯,就是在工作中用非常专业化的法律武器把自己武装起来:无论是冰冷的法言法语还是抽象的法律逻辑,律师们不会放过任何一个表现自己是专业法律工作者的机会。也许对于刚从法学象牙塔走出来的年轻律师而言,法律就是这个样子,他们如果不把从书本上学到的那些概念和理论应用到实际工作中,那么他们辛苦学到的知识就显得毫无意义。另外,面对来自形形色色低端廉价的法律执业者的竞争,正式律师们在工作中不得不强化自身与其他执业者的区别。于是我们观察到这样一种现象,在中国法制化建设历经三十年之后,律师不仅代理词和法律意见书写得越来越晦涩难懂,而且在和当事人的交流时也开始使用非常技术化的法律语言。律师本来是法律王国和现实世界之间沟通的媒介,他们的职责应该是站在当事人的角度分析问题和解决问题的人,但是现在中国律师们所做的却是躲在法律王国里面,冷漠地注视着民众在大门之外茫然无助地徘徊。在《失落的城邦》中,作者将律师的所作所为比喻成一台自动售货机:当事人把案件情况和代理费用塞进去,自动售货机就会把法律意见书吐出来。而这一过程中,律师始终是躲在自动售货机里面,他们与当事人之间的沟通陷入了一种十分尴尬的境地。

有了律师的法律服务供给和普通民众的法律服务需求之间的落差,我们就不难理解为何基层法律工作者能够长期盘踞于市场的空隙间求生存了。他们在工作中不会有高人一等的傲慢姿态,也不会用冰冷干涩的法律术语对付当事人,他们总是以热情的态度和暖心的话语赢得客户的信任,然后以一种容易被普通民众接受的事实逻辑而非法律逻辑化解当事人之间的矛盾。这种工作方法离专业的法律技术很遥远,但与在这个社会语境和文化传统中形成并深入人心的所谓“公平”、“正义”的概念很接近。基层法律工作者就像一个乡土社会中“和事佬”的角色,他们虽然没有现代化的法律武器,但他们手握的“砍柴刀”在应付街坊巷里的纠纷时却显得游刃有余。对于乡土社会中生活的人们而言,这些基层法律工作者比西装革履的律师更亲近,朴实的伦理道德和乡俗民约也比冰冷的国家法律更容易理解。现代司法制度与中国传统文化理念和社会结构之间,看似还有一段很长的距离。也正是这段距离,给了基层法律工作者以栖息之地。

基层法律工作者一度占据了我国法律服务市场的半壁江山,律师的生存空间被严重侵蚀,这应该引起我们的反思。律师制度建设作为中国司法改革的一项标志,如今它的窘境,是否折射出中国司法改革进程中的某些弊病?《失落的城邦》给我们提供了这样一种思路:在“制度建设的符号化”思维的驱使下,立法开始为经济建设服务而忽视了现实社会的需求和司法实践的需要,法律法规成为吸引外资的符号标志,而逐渐与实际生活脱节。举例来说,在改革开放的前十年里,《中外合资经营企业法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《全民所有制工业企业法》等一系列主要经济法律就被迅速颁布实施,甚至连《企业破产法》这样明显超前于时代的法律也在1986年开始试行。与之形成鲜明对比的是,那些保护公民基本权利但与经济增长并无直接联系的法律,它们的颁布实施则明显“慢半拍”:《消费者权益保护法》于1994年实施,《劳动法》于1995年实施、《物权法》直到2007年才实施。律师作为法律法规的衍生职业,其发展轨迹也不能避免“符号化”的痕迹。纵观中国律师几十年的发展历程,从当初审判“四人帮”时期“为给坏人辩护”而设立,到“脱钩”改制时期被“请出”公务员队伍,被迫穿上西装打起领带,再到现在张口闭口即法言法语,自命不凡却“脱离群众”,整个过程就像一场仓促的电影,其目的是把律师职业树立为向全球展示制度建设成就和合法性的标志。但是,制度的缺陷终究无法回避,律师业如今发展到一个“高不成低不就”的境地:在市场的低端,律师由于不能满足广大民众的法律需求而被形形色色的其他执业者钻了空子;在市场的高端,中国律师的能力和水准依然得不到外国投资者的信任,而遭到外国律所的“斩首”;环顾左右,又有企业法律顾问、政府法制办工作人员和专利代理、商标代理等“国字军”割据一方,分别垄断着各自的业务;即便是律师唯一能够合法垄断的刑事辩护业务,也由于司法体制的约束而显得困难重重,令很多律师望而却步。在《失落的城邦》中,作者这样评价道: “面对这样的事实,我们不得不承认,律师在当代中国的法律改革中的角色更像是一个精致而脆弱的玻璃瓶,客人们或许会欣赏它甚至把它和自己家中的器物相提并论,而瓶子的主人却轻易不会用它来喝水,因为家里还有各式各样更为廉价和方便的茶杯。”〔13〕

五. 敢问路在何方

中国法律服务市场的产生和发展,可以认为是中国法制化建设和司法改革的一个缩影,其特点和所暴露出的问题,用一句话概括就是具有“中国特色”。从职业生态的割据对立,到权力斗争的积弊难除;从制度建设的急功近利,到供给和需求间的严重脱节……凡此种种,不仅是法律服务市场的问题,也是国家和市场、公民和社会共同面临的问题。在刘思达博士的两本著作中,把这些问题摆在读者面前,虽然提出了许多有益的思考,但没有明确给出解决问题的方法。诚然,冰冻三尺非一日之寒,破解中国法律服务市场的困局,也非一朝一夕之功,需要所有法律人不懈的探索和追求。在这里,我谨根据自己的读书体会,对刘思达博士的思路进行总结和发挥。

1. 划清行业界限,促进法律职业合理分化

前文已经分析,法律职业的分化在各个律师制度较为成熟的国家都属正常现象,它不仅与法律服务职业的自身特点有关,也与所在社会的多元性相关,因为任何关于客户的文化、思维、习惯和收入方面的差异,都会给法律服务工作的方式方法、职业素质要求和收费标准带来影响。在我国这样一个幅员辽阔且社会阶层显著分化的国家,法律职业队伍中若只有律师这一股力量,显然难以满足多样化的市场需求。在普通民众心中,西装革履、出入写字楼和高档酒店、满口法言法语的律师更像是云端的舞者,律师们则认为代理基层的民事纠纷利润不多而缺乏激励。经济上和心理上的落差拉远了普通民众和律师之间的距离。而基层法律工作者却恰恰能填补这个空白。这些人能真正深入基层百姓之中,为当事人排忧解难,而且他们收费低廉,提供相对简单的法律服务,与律师形成互补关系。应该说,在当前中国的法律服务市场上,基层法律服务工作者是一支非常重要的力量,发挥着任何人都不能替代的作用。

但是从另一个角度看,基层法律服务工作者制度发展了二十多年,自身条件和市场环境都发生了巨大的变化。由于缺乏司法行政部门的有效监管,其在执业过程中的不规范行为相当普遍,不正当竞争、虚假宣传等问题非常严重,确实对律师行业构成了危害。他们凭借与司法行政部门或法院的交换共生关系获得大量案源,有时甚至在法官默许下假冒律师身份违规出庭辩护。有些基层法律工作者在执业过程中自称律师,以借机提高代理费用,扩大自己的业务范围。这些做法都惹恼了律师。律师骂他们是“害群之马”,嫌他们败坏了律师的名声,一心要与基层法律工作者“划清界限”。正如前文提到的,在律师和基层法律工作者的行业边界上是一片刀光剑影的战场,基层法律工作者试图模糊两者间的界限,使自己与律师更相似;律师则努力保护界限,让自己与基层法律工作者分开。行业边界问题,成为两种法律执业者间恩怨纠葛的核心。

如何规范基层法律服务市场,让这种贴近群众的法律服务方式在实践中既发挥其应有的正面作用,又合理协调它与律师行业的市场关系,是司法部门应当考虑的问题。在《失落的城邦》中,刘思达博士借鉴国外法律职业分化的实践经验,提出从诉讼级别和行业准入标准两方面,明确基层法律工作者和律师执业界限的方法。〔14〕在诉讼级别方面,将基层法律工作者的出庭权限定在基层法院和人民法院。这是因为,基层法律工作者的最大优势是贴近基层,容易和当地群众沟通,而他们的最大劣势则是专业知识和法律素养的缺乏。以应对一审和民事调解为主的基层法院注重对事实的掌握和确认,对法律逻辑的辩论往往放在次要地位。在这里基层法律工作者可以扬长避短,发挥本地化知识在实践中的优势;相反,中级法院受理的是二审上诉案件和特殊需要直接受理的案件,对法律专业技能要求更高,不适合对基层法律工作者开放。这样一来,可以让基层法律工作者真正扎根基层,服务乡村、街道和社区,也让律师对于中级法院审理的案件有了垄断权,从而改变在民商领域各类法律服务市场主体一团混战的状况。

在行业准入问题上,司法部曾对于基层法律服务工作者组织过全国统一的资格考试,但《行政许可法》的出台使得这些考试的效力和合法性不复存在,而且由于这种资格考试的难度和司法考试相差太悬殊,导致律师行业颇有怨言,若恢复这一考试,无异于重蹈覆辙。书中给出的建议是,把基层法律工作者的资格认证并入司法考试体系,同时扩展B类和C类资格证的适用范围,允许去的此类资格证的人从事基层法律服务工作。这样做的目的,旨在限制公检法的离退休人员以考核审批的方式轻易进入法律服务所,成为“黑律师”,但是从实际出发,一个通过国家司法考试取得B类或C类资格证的法学院毕业生,可能很少人会选择当一名基层法律工作者,人们更愿意成为一名西装革履、高薪体面的律师。如果把取得司考B类或C类资格当做成为基层法律服务工作者的必要条件,是否会造成这个本就风雨飘摇的行业的进一步萎缩?我们还需要进一步讨论。

不管怎么说,基层法律服务工作者作为我国法制建设进程中法律服务职业的一种内在分化,其存在具有合理性和必然性。可以预见,从现在起的很长时间内,它都不会彻底退出历史舞台。而律师作为法律职业队伍的中坚力量,它的发展壮大也是不容阻挡的趋势。如何使这两种职业各自沿着正确的轨迹发展?如何使基层法律服务工作者成为律师的补充?司法部作为两种职业的主管部门,有责任回答这些问题。但令人遗憾的事,司法部门作为承担国家法制宣传和普法教育职能的部门,在过去二十年中却很少向公众宣传普及基层法律工作者和律师的差别,有时媒体在进行相关报道时都会将基层法律工作者误称为律师。公众的盲目和司法部的失职,导致这两个本该和睦相处的法律职业,在过去的20年中一直明争暗斗、内耗不断。现如今,若使这两中职业实现彻底分化,不单要有制度设计,还要让公众了解这两种职业,在需要时能够加以区分并合理地选择代理人,而这是司法部义不容辞的责任。

2. 挖掘“本土资源”优势,建设“中国特色”法律职业队伍

“本土资源”这一概念,见于苏力《法治及其本土资源》一书。该书对改革开放之后中国盲目移植西方法律制度的做法提出质疑,进而论证了法制建设的另一种思路,即回到中国社会,从传统的文化习惯以及正在进行的社会改革实践中寻求一种被中国人所熟知和认同的“本土资源”,以此作为中国法治建设的基础。建设中国社会主义法治为何要发挥“本土资源”优势?苏力认为,法律是一种生活习惯的积累和固化。当法律的制订以习惯惯例为基准时,它会得到人们普遍的认可和尊重,因为在这样的法律中,人们可以根据熟悉的经验来预期未来的生活。〔15〕不管是英美的习惯法还是欧洲大陆的成文法,都是以其各自上百年的市场经济历史经验为依据的。可是当这些法律被移植到中国社会中时,由于中国没有相似的经济社会发展过程,必然会与中国人的文化习惯和中国现有的社会主义市场经济实践向冲突。若要化解这种冲突,就需要培养一支具备“本土资源”优势的法律职业队伍,使其在法律制度和普通百姓之间起到衔接作用。律师本应是完成这一任务的不二选择,可在前文的分析中我们看到,中国律师业在一味追求高度技术化的过程中已暴露出许多问题,被刘思达博士比喻为不接地气的花瓶摆设。现在到了律师界认清现实,向市场进行回归的时候了。这是因为,任何法律职业都必须面向市场,才能把握自身的潜在优势和发展方向。而中国法律职业所面对的这片市场,不仅蕴含着悠久的历史传统所塑造的文化习惯,还有当代人在他们的社会实践中已经形成的和正在萌芽发展的各种非正式的制度惯例,它们共同构成了所谓的“本土资源”。律师作为一种市场化的职业,必须主动地适应市场需求的特征,而不能把自己摆在高不可攀的位置,等着市场去够他。在民事诉讼领域的律师与基层法律工作者打得不可开交,正是因为律师的自我定位过高忽视了市场需求的特点;而在商务诉讼领域的律师在面对外国律所的竞争时,依靠“本地化专业技能”的优势更容易取得本地客户的信任,则生动地展示了本土资源的表达过程。〔16〕在中国法律服务市场中,在被移植的法律制度和本土资源的现有差距下,摆在律师面前有两条路,一是躲在法律条文的框架之间,凭空搭建法治的空中楼阁,另一则是把双脚踩在土地上,吸收来自“本土资源”的营养,成为法律制度与普通民众之间的引路人和中国法治建设的伟大实践者。律师业的何去何从,关系着中国法制建设的发展方向。

3. 推进法制教育,塑造法治进程所需的公民伦理

法律职业的现代性建设,离不开孕育这个职业的市场的现代性建设。如果把培养“本土资源”优势视为法律职业队伍的一种回归的话,那么这个市场本身也需要同时向前迈进,这样两者才能达到一种平衡。否则,如果这个市场对于法律执业者心存怀疑,或者对法律本身和司法程序不信任,那么即使我们制订了现代化的法律制度,培养了世界一流的律师队伍,我们建设法治国家的目标也只是镜花水月。那么,如何根据中国的民情塑造一种中国法治进程所需要的公民伦理?本人作者认为,中国法制现代性问题的解决不是仅靠法律人的努力就能完成的,而需要每个公民都参与其中,共同为之努力。因为,对这个有着悠久历史的国家和社会而言,有一些根深蒂固的东西妨碍了法治的进程。例如,在广大的农村地区,传统的纠纷解决方式会反向渗透到司法制度中,使当地的司法程序在具体实践中走了样,基层法院成了调解庭,法官成了“和事佬”。在城市里,居民的法律素质也没有因为生活质量提高而有所加强。比起正当的司法程序,人们似乎更相信“关系后门”的力量,因此自称有人脉关系的 “黑律师”才如此有市场。无论在农村还是城市,我们总能在人们的性格、思维中找到一些共性,它们阻碍了法治的进程。书中一位老者的话,不禁让人感叹:“什么时候老百姓有了麻烦,第一反应不是‘我得去找个人儿’,中国的法治就成了。”〔17〕有人认为,人性中的缺陷无可厚非,是制度设计的漏洞让这些缺陷暴露出来,因此问题还是出在制度上。但是我认为,制度的完善和观念的提升应该是同步的,制定一部良法和培养公民的法治观念同样重要。试想,如果全社会都对于法律制度存在信任危机,导致无人守法、无人执法、无人监督的局面,那么再完善的制度也形同虚设。因此,在推进制度建设的进程中,需要全社会凝聚一种共识,那就是对法律的敬畏、对司法的信任和对法治的期待。只有这样,才能净化法律职业队伍,提升律师和其他法律工作者的职业地位,并加速现代司法制度的普及。

六. 结语

读完刘思达博士的两本书,犹如乘坐着热气球在中国法律服务市场的上空进行一次空中旅行,我们既俯瞰到了这个市场的全貌,又在一些有趣的地方降落下来,仔细探究一番。书中把这个市场比作一个生态系统,这实在是一个最贴切的比喻,它既预示了这个市场空间结构的复杂程度和职业种类的多样性,又暗示了这个市场向自然界一样存在一个整体的运行法则,即割据的逻辑。当我们在高空俯瞰时,看到的是市场中各个职业主体间的割据竞争,当我们着陆后,我们又看到了它背后同样互相割据的庞大的国家政治体系,而在市场主体和国家主体之间交换共生的过程则维系着法律服务市场的结构稳定型。在这样一个被“割据的逻辑”控制的市场中,我们看到的是一个陷入危局的中国律师业:一方面他们身后缺乏强有力的政府机关提供政策保护,另一方面他们又与面前的基层法律服务需求严重脱节。律师业在法律服务市场中像是个走丢了的孩子,面对着笼罩在他周围的割据的逻辑,只能感到深深的无奈和迷茫。

毫无疑问,中国律师业需要一场艰难的突围,才能实现自我救赎和良性发展。这条道路注定会“道阻且长”,因为中国律师是孤独的,在当前的市场中和权利结构中他们没有盟友者,他们能做的只有先改变自己,然后期待有利的变化出现。但是,中国律师也应该怀有希望,因为中国的社会主义法制化建设远没有结束,司法改革的进程还在向前推进,而律师制度所代表的法治、平等、正义的理念,与改革的目标是一致的。如果这场自上而下的制度改革和中国公民意识的觉醒能形成一股合力,加之中国律师自身的努力,那么笼罩着中国法律服务市场的“割据的逻辑”就有可能被打破,最终建立起以市场需求为导向的规范的现代化法律服务职业。

参考文献:
刘思达:《割据的逻辑》,上海三联出版社,2011年
刘思达:《失落的城邦》,北京大学出版社,2008年
苏立:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年

 


 

〔1〕 刘思达:《割据的逻辑》,北京大学出版社,第5-9页
〔2〕 国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组:《关于规范我国法律中介服务市场建设与发展意见的报告》(征求意见稿),2001
〔3〕 司法部:《关于拓展和规范律师法律服务的意见》,2003年8月
〔4〕 刘思达:《割据的逻辑》,上海三联书店,2011年版,第159页
〔5〕 同上,第151页
〔6〕 同上,第162页
〔7〕 同上,第146页
〔8〕 同上,第94页
〔9〕 同上,第96页
〔10〕 刘思达:《失落的城邦》,北京大学出版社,2008年版,第131页
〔11〕 同上,第134页
〔12〕 同上,第137-138页
〔13〕 同上,第8页
〔14〕 同上,第235-239页
〔15〕 见苏立:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版,第13-17页
〔16〕 刘思达:《割据的逻辑》,上海三联出版社,2011年版,第123-130页
〔17〕 同上,第285页