北大法律评论

“批评波斯纳”席明纳

2013年4月3号下午,《北大法律评论》与《法律和社会科学》联合举行了《批评波斯纳》的席明纳,有三十多位教师和学生参加本次讨论。

本次研讨会的第一个主题是讨论波斯纳的学说。艾佳慧在她的论文中就其学说提出了三个方面的商榷:“经济学与实用主义的关系”、“财富最大化的困境”、“中国法官是否远离实用主义”。

第一个问题的焦点在于经济学如何能够归入实用主义?如果把经济学视为一门学科,而实用主义是一种哲学思想,这两者显然是风马牛不相及。然而换个角度,法律的经济分析旨在借用经济学的方法来分析法律问题,这样的移花接木本来就实用,那么二者当然存在关系。实用主义经过波斯纳的改造之后成为其学说的根本支柱,这也恰成为其备受争议的焦点所在。科斯批判波斯纳的实用主义彻底的反理论,德沃金指责博波斯纳的结果主义危机法律的稳定性,爱泼斯坦将波斯纳归入道德怀疑论的阵营,更有新近的研究者指出波斯纳其实是反实用主义的。当然这些问题都有待于进一步深入研究。

波斯纳学说中备受争议的问题之一就是“财富最大化”的争论。波斯纳不仅追求个人的财富最大化,也追求社会的财富最大化。对个人而言,波斯纳通过“效力性违约”的例子说明,只要违约带来的正面后果超越了履约带来的后果,那么行为人就可以选择违约,因为这样可以增加他的财富。如果按照波斯纳的理论继续分析,如果强奸带来的好处远超过所受到的惩罚,那么就可以肆无忌惮地强奸。再如契约法中的“承诺必须遵守”在现代法治用形成了“诚实信用”的帝王条款。可是在波斯纳看来,所有的道德学说、正义理论全都是空洞无物,根本无需考虑。照此推理,还会得出许多更荒谬的结论。总之,为了财富最大化,除了会算账之外,哪管世上的洪水滔天。这乃是他的学说受到批判的要害所在,爱泼斯坦因而指出,波斯纳在此问题完全陷入了道德怀疑论的窠臼。

最后一个问题是“波斯纳与中国”。2012年7月芝大的暑期班上,波斯纳对来自中国的这群铁丝(铁杆粉丝)客气了一下,认为从目前的情况来看,中国的法制薄弱,所以应该远离实用主义而坚持法条主义。众多的铁丝们将此言论奉为圣经,并且认真地阐释其中的微言大义,甚至还打算按照波斯纳的建议改革中国的司法。问题是,波斯纳为中国司法开出来的药方是否能对症下药还为未可知。令人不解的是,即使是在批判波斯纳,却没有人真正反思波氏的论断。

陈若英受教于芝加哥大学,此次发言的主题是“法院与规制部门的竞争”。她认为当前中国的法院与规制部门存在一种市场化的竞争,即法院与规制部门在正当性和权威性上存在竞争。

这个问题在现场引发热议。首先受到的质疑是“这两者是否存在竞争关系”。从英国普通法的发展来看,入侵者威廉想要统治英国,但无力采取暴力统治,因而通过巡回法院与地方领主的封建法院之间竞争司法管辖权,最终以国王的王室法院提供了更加正义、高效、便捷的司法审判而打败了封建法院,从而开创了英国的普通法传统。两种法院平等竞争,甚至王室法院当时并没有绝对的优势地位,但最终却赢得了胜利。以此观之,中国的法院与规制部门是否也存在这样的竞争关系?

质疑之二是规制部门与法院是否能够进行平等竞争。法院的功能是司法审判,规制部门是行政职能,而且规制部门的规制行为发生争议时,法院作为最终的裁判者可以确认规制行为的合法与否。在这个意义上,法院是规制部门的上级部门,或者说,法院比规制部门拥有更为终极的权威,两者显然不是在同一个平台上,竞争能够进行呢?质疑之三是如果存在竞争,它们究竟在竞争什么。陈若英开始认为,两个部门竞争的是正当性和权威性,但面对质疑,她具体到两个部门是在竞争社会资源和人才。她列举了北大法学院的毕业生同时面对发改委和最高院的工作机会时,毕业生更倾向于前者,从而得出规制部门在人才竞争上更具优势。质疑之四是法院与规制部门的竞争让法院背离职责。法院坚持的“不告不理”原则,被动接受纠纷裁决案件。若是与规制部门进行市场化的竞争,那么它将从根本上虚弱了“最终权威”的地位。上述的四个质疑在该文中并未得到充分的论述。此外,本次会议主题是“批评波斯纳”,陈若英的文章显然没有回应这一主题。

总体而言,此次的席明纳比较成功。它没有会议签到、桌签、领导致辞等行政化的程序,一切都着眼于讨论本身。参加人数不多,主题发言之后的讨论比较集中,并未出现“自说自话”的尴尬,从而推进了讨论的深度和广度。

《北大法律评论》伊卫风